عدم امکان تسلیم یا تسلیم مفید صحیح نمی داند ، اما مصنف مفتاح الکرامه هر دو را صحیح می داند. و همچنیین عده ای از علمای شافعی کفالت از کسی را که برای او حق مجهولی است صحیح نمی دانند. برای اینکه گاهی احضارمکفول دشوار می شود پس لازم می آید کفیل دین را بپردازد ، و این پرداخت به دلیل جهل ممکن نیست .1این درحالی است که علما ضمان از دین مجهول را با این که ضمان التزام به مال است ، ابتداً جایزمی دانند ، پس کفالت که تعلق به مال ندارد بطریق اولی جایزاست .
همچنین شافعیها معتقدند برای اینکه اگرمکفول فوت کند ، کفیل باید تاوان چیزی را که برمکفول است بکشد ، و این نظرنزدعلمای امامیه صحیح نیست .2
11-2ترامی و دور در کفالت :
اگر شخصی کفیل، کفیل شود و این کفیل ها پشت سرهم بیایند ، این کفالت صحیح است . به دلیل وجود مقتضای کفالت و اگر مکفول له با کفیل اول اقاله ویا فسخ کند ، همه کفیل ها بری می شوند . و نیز اگر یکی از کفیل ها مکفول اول را احضار کند همه کفیل ها بری می شوند ، زیرا سایرکفیل ها فرع کفیل اول هستنند . دور کفالت هم صحیح است ، چنانچه در ضمان و حواله صحیح است .3
ماده 738 قانون مدنی ترامی کفالت را صراحتا پذیرفته است . اما راجع به دور کفالت قانون مدنی ساکت است .به نظر یکی ازمؤلفان حقوق مدنی کفالت مکفول از کفیل بی فایده و نادرست است ، ( دور کفالت ) زیرا برخلاف ضمان دین انتقال پیدا نمی کند . اگر مکفول ( کفیل دوم ) دردسترس باشد ، الزام او به احضار کفیل معنی ندارد و حضورش خود به خود کفیل را بری می کند و ، هرگاه مکفول له نتواند مدیون را بیابد ، چگونه می توان احضار کفیل را ازاو خواست؟ بهمین جهت بر خلاف ضمان و حواله ، دور در کفالت باطل است .4
اگر عقد کفالت بصورت مطلق باشد ، تسلیم در مکان عقد واجب می شود . به دلیل انصراف پیدا کردن اطلاق به بلد عقد ، و اگر بلد عقد را شرط کنند مؤکد می شود .5
1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص 762
2. همان
3. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، ص 207
4. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد 4 ، شماره 300 ، ص 473
5. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص 766
ماده 762 قانون مدنی در ماده 742 بیان می دارد : اگر درعقد کفالت محل تسلیم معین نشده باشد ، کفیل باید مکفول را در محل عقد تسلیم کند ، مگراینکه عقد منصرف به محل دیگرباشد .
پرسشی که دراین زمینه بدودن پاسخ مانده این است که ، اگر به قراینی معلوم شود که احضار درمحل وقوع عقد نباید انجام شود ولی محل دیگر نیز معین نباشد ، چه باید کرد ؟ آیا عقد باطل است یا دادرس باید راه حل دیگری را برگزیند ؟ در فقه اختلاف است و بعضی بطلان عقد و بعض دیگر احضار نزد حاکم را ترجیح داده اند .1
حکم به بطلان دشواراست . زیرا ، در نظام کنونی ، جز مواردی که اغراض خاص طرفین درعقد تصریح شده است، احضار مکفول تنها درمرجع صالح برای رسیدگی به حق مورد ادعا به حال مکفول له مفید است . پس ، درجایی که نتوان محل مناسبی برای احضارازراه تحلیل تراضی طرفین تعیین کرد ، چنین فرض می شود که عقد برای احضاردرمرجع صالح است . درنتیجه ، مکفول له باید پیش از درخواستاحضار برای اجرای حق مورد ادعا اقامه ی دعوا کند واگر در کفالت موقت موعد بگذرد و مکفول له دعوایی طرح نکند کفیل بری می شود .2
اگرمکفول غایب باشد ، به کفیل مهلت مناسب داده می شود تا اورا حاضر کند . ماده 734 قانون مدنی . و در مورد احضارمکفول غایب همه اهل علم قائلند که احضار غایب در صورت امکان واجب است . واگر احضار غایب ممکن نباشد ، احضاراوواجب نمی شود . به این دلیل که تکلیف مالایطاق است و چیزی بر عهده کفیل نیست ، برای اینکه کفیل از مال کفالت نکرده است .3
بعضی ازعلمای شافعیه بر خلاف این نظر معتقدند ، اگر کفیل ازاحضار مکفول امتناع کند ، حبس می شود تا اینکه او را احضار کند یا ادعا کند حقی را که براوست .4
قانون مدنی در ماده 740 مقرر کرده که درصورت عدم احضار مکفول توسط کفیل ، کفیل باید از عهده حقی که بر عهده مکفول ثابت شود برآید . تعهد کفیل به احضار مدیون تعهد به نتیجه است ، و تنها قوه قاهره عذر موجه محسوب می شود و با توجه به قوانین جدید برای اجبار کفیل به احضار یا پرداخت وجه التزام ، نمی توان او را زندانی کرد .5
1. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد 4 ، شماره 294 به نقل از سید محمد مجاهد ، مناهل ، ص 175
2. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد 4 ، شماره 294 ، ص 466
3. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد 12 ، ص ، 771 به نقل از مسالک
4. همان ، به نقل از نهایه
5. کاتوزیان ناصر عقود معین جلد 4 شماره 291 ، قانون منع توقیف1352
12-2تسلیم مکفول ( احضار مکفول )
کفیل باید بطور تام مکفول را تسلیم کند ، به گونه ای که مکفول له براومسلط شود . واگر دسترسی به مکفول له نباشد باید مکفول را به حاکم شرع تحویل دهد ، در این صورت بری می شود .1
ماده 744 مقرر می دارد : اگر کفیل مکفول را در غیر زمان و مکان مقرریا برخلاف شرایطی که مقررکرده اند تسلیم کند ، قبول آن بر مکفول له لازم نیست ، لیکن اگر قبول کرد کفیل بری می شود ، وهمچنین ، اگر مکفول له برخلاف مقرر بین طرفین تقاضای تسلیم نماید ، کفیل ملزم به قبول نیست .
به عقیده بعضی از فقها زمانیکه کفیل ، مکفول را قبل از مدت معین شده در عقد حاضر کند ، مکفول له در صورتی که تحویل گرفتن آن ضرری برایش نداشته باشد ، واجب است که او را تحویل بگیرد . وهمچنین است درصورتی که درعقد کفالت مکان مشخصی برای احضار مکفول شرط شده باشد .2
اما عده ی دیگری از فقها تحویل گرفتن مکفول را درشرایط بالا واجب و ضروری نمی دانند . با این توجیه که این نظر با اصول و قواعد مذهب ما که مقتضی عدم وجوب غیر حق است ، سازگارتراست . و نیز مصلحت و فا یده مدت و مکان در عقد کفالت مشترک است بین کفیل ومکفول له . مگراینکه مدت و مکان تحویل ( احضار ) در عقد کفالت به نفع کفیل باشد .3
2-13 کفالت قهری :
به موجبماده 745 قانون مدنی : هرکس شخصی را از تحت اقتدار ذی حق یا قایم مقام او بدون رضای او خارج کند در حکم کفیل است و باید آن شخص را حاضر کند و الا باید از عهده ی حقی که بر او ثابت شود برآید . کفالت حکمی یا قهری آن است که شخصی انسانی را که به حکم قانون یا عرف ، تحت اختیار کسی قرار گیرد گریز دهد ، مثلا از زندان فرار دهد یا در بین راه ازدست پاسبان ، خلاص کند یا بدهکاررا که در حجره ی بستانکار به مذاکره نشسته از آنجا بگریزاند یا از اقتدار وکیل یا ولی یا قیم بستانکار ، نجات دهد .4
1. ( شیخ محمد حسن نجفی ، جواهرالکلام ، ص 189 )
2. همان
3. همان
4. ( دکتر لنگرودی ، عقد کفالت ، ص 48 ، به نقل از مناهل ، ص 168 )
تعهد کفیل در این موارد ریشه قراردادی ندارد و قانون آنرا بر عهده او قرارمی دهد به همین جهت کفیل حکمی یا قهری نامیده می شود . درتوجیه این مسوولیت می توان گفت ، چون فراری دهنده بدین وسیله سبب ورود خسارت به دیگری شده است ، باید آنرا جبران کند ( قاعده لاضرر ) بنابراین دیوانه وکودک و سفیه نیز از این مسوولیت درامان نیستنند و باید زیان های ناشی ازکارخود را جبران کنند .1همچنین بعضی از فقها به قاعده ید استناد کرده اند : بدین تعبیر که ، چون ید مستولی طلبکار غصب شده است غاصب باید آنرا به حال سابق برگرداند یا حقی را که به سبب آن ید صاحب حق مستولی بوده است بپردازد .2
هر زندانبانی که زندانی را فرار دهد مشمول ماده 745 قانون مدنی است .3 بعضی گفته اند که اگر فراری ندهد نیز مشمول این ماده است ، چون او درحکم کفیل است . لکن این درست نیست ، زندانبان ، در حکم وکیل است که اگر تعدی و تفریط نکند مشمول ماده 745 نمی شود اما در صورت تعدی و تفریط ممکن است مشمول ماده 745 باشد .4
هرگاه کسی که موجب رهایی شده نتواند گریخته ( یا رها شده ) را احضار کند ، ذمه او هم مانند ذمه ی گریخته و رها شده مشغول می شود ( تضامن ) و باید از عهده برآید . فرق نمی کند که مکفول عنه را خلاص کند یا کفیل او را ،اما آنچه را که داده می تواند ازمدیون اصلی بگیرد زیرا اوبا قبول یا رهایی مثل این است که تقاضای کفالت کرده باشد ، پس کفالت حکمی ، همیشه مانند کفالت غیر تبرعی است .5
1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، ص 450 ، به نقل از نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، جلد 26 ، ص 198
2. ، به نقل از همان علامه حلی ، تذکره ، جلد 2 ، ص 102 ، و محقق ثانی ، جامع المقاصد ، جلد 1 ، ص 326
3. دکتر لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص 48 ، به نقل از حدایق جلد 4 ، ص 172
4. همان ، به نقل از کشاف القناع ، جلد 3 ، ص 380
5. همان
14-2سقوط تعهد کفیل :
در ماده 746 قانون مدنی ، موارد سقوط تعهد کفیل بیان شده است . راجع به حکم این ماده ( سقوط تعهد کفیل ) بین حقوقدانان معاصر اختلاف است . یکی از نویسندگان حقوق مدنی معتقد است که این ماده ناقص است و تمام موارد سقوط تعهد کفیل را در بر نمی گیرد . و باید ماده 264 قانون مدنی که خود بیانگر سقوط تعهدات بطور کلی است را مکمل آن دانست و حال آنکه این نویسنده محترم ایراداتی را نیز بر ماده 264 قانون مدنی وارد دانسته است . ماده 264 قانون مدنی ترجمه ماده 1234 قانون مدنی فرانسه می باشد و حال آنکه اسباب سقوط تعهدات بیش از آنهاست . مواردی مثل انقضای مدت تعهد . ( در عقد اجاره ) و همچنین انتفاء موضوع تعهد مستمر، مانند فوت مکفول عنه که ، در ماده 746 قانون مدنی دیده می شود ، لکن در ماده 264 ق . م نیست .1
ولی به نظر یکی دیگر از نویسندگان حقوق مدنی ، این ماده به حالتی که در اثر انحلال و زوال عقد تعهد کفیل از بین می رود نظر ندارد و از این جهت بر نویسندگان آن خرده نباید گرفت . همچنین ماده 746 در مقام محصور کردن موارد برائت کفیل نبوده است . پس مواردی را که ، بر مبنای قواعد عام سقوط تعهدات ، باعث برائت کفیل می شود ، می توان برآن افزود و نباید فرض تعارض بین ماده 746 و آن قواعد را درذهن پرورد .2
موارد سقوط تعهد کفیل :
1) احضار مکفول :
طبیعی ترین وسیله برائت هرمدیون وفای به عهد است ( مواد 264 به بعد ق.م ) کفیل نیز ، اگر مکفول را درزمان و مکان مقرر حاضر کند ( تسلیم تام ) ، از التزامی که به عهده گرفته بری می شود ( بند 1 ماده 746) همچنین است ، هرگاه تسلیم در زمان یا مکان دیگر باشد و مکفول له بدان راضی شود و بپذیرد ( ماده 744 همان قانون )
1. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص 102
2. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، ص 485
احضار مکفول بوسیله ی شخص ثالث نیز همین اثر را دارد . زیرا ، هدف از کفالت احضار مدیون است و شخصیت کفیل ، اگر از لحاظ داشتن نفوذ معنوی بر مکفول مؤثر باشد ، در چگونگی حضوراو بی تاثیر است . بنابراین ، بر طبق قواعد عمومی ( ماده 267 ق . م ) ، ایفاء تعهد کفیل از جانب دیگران نیز درست است و مکفول له حق ندارد آنرا نپذیرد .1
2 ) حضور مکفول :
هرگاه مکفول خود در محل و زمان مطلوب حاضر شود ، کفیل بری می شود ( بند 2 ماده 746 ) . زیرا ، هدف نهایی این است که طلبکار به مکفول دسرسی پیدا کند و دخالت کفیل یا شخص ثالث راه وصول به این هدف است . حضور مکفول مانند اقدام مضمون عنه به پرداخت دین است . ( ماده 717 ق.م )2
3) بری شدن ذمه مکفول :
کفالت عقد تبعی است و مانند ضمان ورهن با از بین رفتن دین منتفی می شود . بری شدن ذمه ی مکفول ممکن است به دلایل گوناگون باشد که ازجمله آنها است :
1_دین خود را مکفول له بپردازد یا دین بوسیله ی کفیل یا شخص ثالث پرداخته شود .
2_ مکفول له او را ابراء کند .
3_ عقدی که منشاء ایجاد حق مکفول له براو بوده است ، بوسیله ی فسخ یا اقاله ،

مطلب مرتبط :   پایان نامه ارشد رایگان دربارهجریان، سیستم، تریستور
دسته‌ها: No category

دیدگاهتان را بنویسید