منابع مقاله با موضوع حل و فصل اختلافات

رویکرد حقوق عرفی(کامن لا) در خصوص خلأها به این صورت است که دادگاه نباید برای متعاقدین عقد را منعقد نماید. دادگاهها رویههای مختلفی را برای اجرای این رویکرد اتخاذ نمودهاند. این فرآیند را میتوان به سه مرحله در مورد منشأ توسعه قواعد تکمیل کننده تقسیم نمود. ضمانت اجراها و تعذر را میتوان به عنوان مثالهایی برای بررسی سیر تطور تاریخی قواعد تکمیل کننده قلمداد نمود.
2.2.1 گفتار نخست: التزام قوی به الفاظ عقد
طرفین قرارداد از آزادی قراردادی کامل برخوردار بودند. دادگاههای انگلیس در قرن هفدهم باویژگی التزام به الفاظ عقد ، توافق طرفها را به عنوان منع جامعی برای اجرا و تفسیر قرارداد در نظر میگرفتند. بنابراین صرفا خود را محصور به چهارچوبی که از سوی آنان طراحی شده بود میکردند .
دادگاهها با تکیه بر این دیدگاه خلأهایی را که توسط دو طرف ایجاد شده بود تکمیل نمیکردند. به عبارت دیگر طرفین از آزادی کامل قراردادی برخوردار بودند و مسئولیت تام تنظیم محتوی قراردادشان را به عهده میگرفتند. در قرارداد بیع اگر بایع تعهد به فروش کالایی بدون ضمانت سریع میکرد، این اصل که خریدار خود مسئول بازرسی کالایی است که میخرد قرارداد را تکمیل میکرد.
در پرونده چندلر علیه لوپز مشتری مدعی شده بود که سنگ خریداری شده از فروشنده جواهرات ، به عنوان سنگی قیمتی به او فروخته شده و تدلیس صورت گرفته است. دادگاه در این خصوص مقرر داشت به صرف تصدیق این که چنین سنگی، سنگ بازار بوده است وبدون تضمین آن ، سبب دعوی ایجاد نمیشود و این که وی میدانسته آن سنگ بازار نیست، اهمیتی ندارد. هرکسی در فروش آن تأیید میکند که مرغوب است. با این وجود اگر مرغوبیت آن را تضمین نکند، سبب دعوی ایجاد نمیشود.

دانلود پایان نامه اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید. رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند


به همین ترتیب تعهد فرد به اجرای قرارداد با تعذر اجرای آن از بین نمیرود. چنانکه هرگاه فروشنده با خریدار توافق کند که مقداری کالا به او بفروشد ولی پیش از تسلیم مبیع برخی از اتفاقات پیش‌بینی نشده اجرای تعهد بایع را غیر ممکن سازد، دادگاه هنوز فروشنده را مسئول خسارات میداند. بر این اساس که متعاقدین باید به مفاد قرارداد خود پایبند باشند. این دکترین در اصل قرون وسطایی «تعهد الزام‌آور است و توافق باید در آسمانها نگه داشته شود»، تبیین گریده است .
2.2.2 گفتار دوم: قصد واقعی متعاقدین ؛ ملاکهای ذهنی برای قواعد تکمیل کننده
در قرن نوزدهم دادگاههای انگلیس نقش فعال تری را بازی کردند. زمانی که با خلأها مواجه شدند و رویکردشان منعطفتر و آزادانه تر گردید. گرچه دادگاه ها این اصل را که قرارداد میان دو طرف تنها وسلیه برای اجرای عقد میباشد، از الفاظ موجود در عقد پا را فراتر گذاشته و به تکمیل خلأها با آنچه به تصورشان انتظارات واقعی متعاقدین بوده است میپرداختند. درنتیجه احکام قضایی به نام متعاقدین تمام میشد با این ادعا که این نتیجه مبتنی بر قصد واقعی دو طرف است که در قرارداد تلویحا بیان شده است.
مفاد عقد تنها منحصر به عباراتی که در قرارداد به کار گرفته شده نمیشود بلکه قصد آنان در ورای این عبارات نیز مفاد آن را تشکیل میدهد.
در دعوی جونز علیه برایث خریدار آنچه را که نیاز داشت به فروشنده گفت و فروشنده اظهار داشت ما همه این نیازها را به خوبی تأمین خواهیم کرد. دادگاه مقرر داشت که این اطمینان دادن به منزله یک تضمین صریح است که کالا برای این هدف مناسب باشند.
اکثر دادگاهها پا را از این حد فراتر گذاشته و یک اصل عمومی به نام تضمین تلویحی را بنا نهادند. دادگاه اظهار داشت که از پرونده یک قاعده موسع برداشت میشود. که اگر فردی کالایی را بفروشد، با فروش آن کالا این امر را تضمین میکند که آن کالا قابل فروش است.پس از آن دادگاه در دعوی جونز علیه جاست به وضوح بیان کرد که این تضمین تلویحیِ قابل فروش بودن کالا مبتنی بر قصد طرفین است.
دکترین تعذر نیز در دعوی تیلور علیه کالدور بیان شده است. در این دعوی مستأجر به انعقاد عقد برای اجاره سالن موسیقی موجر برای چند کنسرت اقدام کرد. پس از امضای قرارداد و به فاصله شش روز قبل از اولین کنسرت، سال در اثر آتش سوزی تخریب شد. دادگاه مقرر کرد که موجر موفق به اجرای قرارداد نشده و این امر نقض قرارداد به حساب نمیآید. این نتیجه گیری بر این تئوری بنا شده است که آنان بقای دایمی سالن را به عنوان مبنای انعقاد عقد قلمداد کردهاند و قرارداد حاوی این شرط ضمنی است که با از بین رفتن سالن آنان از اجرای عقد معاف هستند. بنابراین این اصل به دنبال تحقق قصد طرفین است.
2.3.3 گفتار سوم: انتظارات متعارف طرفین؛ ملاک عینی برای قواعد تکمیل کننده
تحقیق درباره قصد واقعی طرفین به تدریج منتهی به مفهوم عبارات عقد نسبت به شخص متعارف تئوری عینی میشود. در این مرحله دادگاهها شروع به پر کردن خلأها و تکمیل قرارداد با توجه به قصد عینی دو طرف کردند. دادگاه به صراحت از انتظارات واقعی آنان و نیز الفاظ قراردادی فراتر رفت و با توجه به آنچه که به عقیده خودشان منصفانه یا متعارف است، تکمیل کرد. چنان‌که یکی از اساتید در این باره میگوید: «همچنان‌که دادگاهها به طور فزایندهای از خودشان مطمئن میشوند، تفسیر بیش از پیش تصور خیالی هدف بیان شده در شرایطی میشود که بعدها به وقوع میپیوندد. برای آنچه که آنان در عقد بیان نکردهاند یا به خاطر نداشتهاند» .
توجه کم‌تر به قصد واقعی دو طرف، مسئولیت بیشتری برای دادگاه به همراه داشت. رویهها به سمتی رفت که عبارات آمادهای برای تکمیل خلأهای قرارداد تدوین شد. عباراتی که توسط قانون ارائه میشد، دیگر مبتنی بر قصد طرفین نبود. در عوض قواعد حقوقی مکمل قلمداد میشدند .
در سال 1983، ضمانت کردن تناسب و قابل فروش بودن مبیع در قانون بیع کالای انگلیس به عنوان قاعده مکمل حقوقی درج شد. قانون متحدالشکل بیع به عنوان نمونهای پس از قانون بیع کالای انگلستان به کار رفت و ماهیت حکم دعوی جونز را در خود جای داد و تعهدات قراردادی را بر فروشنده تحمیل نمود. نهایتا قانون تضمینات ضمنی مجددا در قانون متحدالشکل تجاری تدوین شده است.
در واقع حقوقدانان معاصر بیشتر قواعد حقوقی قراردادها را به عنوان قواعد مکمل یا قواعد قراردادی قلمداد میکنند که شروط ضمنی یک قرارداد هستند مگر این که طرفین به وضوح برای تمایز دادن میان آنها توافق نمایند. توسعه قواعد مکمل منجر به تراکم تدریجی این قواعد گردیده است. به‌گونه‌ای که دایره آن برخی از موضوعات اساسی در قرارداد چون مقدار مبیع و ثمن و زمان اجرای قرارداد را در بر میگیرد. و رویکردهای اقتصادی به حقوق توافقی که دو طرف مصمم بر اجرای آن هستند به صرف وجود اتکا و ضمانت اجرا منعقد شده و قابل اجرا تلقی میکند؛ هر چند این موضوعات در آن خالی مانده باشد. 3. فصل دوم:ارزیابی کارکردهای قرارداد باز
امروزه نظریه قرارداد ناقص و به تبع آن قراردادهای باز در حقوق بین‌المللی و داخلی در بسیاری از کشورها پذیرفته شده است. قوانین موضوعه این کشورها آن را به طور صریح تأیید کرده و دکترین و رویه قضایی نیز تمایل زیادی به پذیرش آن نشان دادهاند. ضرورتهای بیشماری درباره لزوم انعقاد قراردادهای باز بیان شده است. باوجوداین برخی این ضرورتها را نادیده انگاشتهاند و معتقدند با توجه به اشکالات و تنگناهای قانونی این قر اردادها قانون گذار باید با نفی آنها جامعه را از تبعات منفی آن مصون دارد. در این فصل کارکردها، ضرورت و دلایل نقص قرارداد را مورد بررسی قرار میدهیم و در ادامه به تقریر اشکالات وارد بر نظریه و پاسخهای آن اقدام میکنیم.
3.1 مبحث نخست:کارکرد قرارداد باز
3.1.1 گفتار نخست: شیوه حل و فصل اختلافات تجاری
اجرای قرارداد که به طور معمول از زمان انعقاد آن فاصله دارد با دشواریهایی روبه‌رو است. این دشواریها اختلافاتی را در روابط دو طرف ایجاد میکنند. به‌ویژه در روابط تجاری بین‌المللی که تفاوتهای فرهنگی بین دو طرف، ورود و خروج کالا و ارز و فاصله جغرافیایی به این اختلافات دامن میزنند. از این رو احتمال وقوع دعاوی حقوقی در روابط تجاری بین‌المللی محتمل و عادی است و مراجعه به دادگاه و داوری برای حل و فصل آنها را در پی دارد. حل و فصل اختلافات از روشهای قضایی و غیر قضایی اولین راهی است که افراد در دسترس میبینند و بدان متمایل میشوند در حالی‌که شیوههای جایگزین دور از دسترس نیست.
معمول بودن اختلاف به معنای معمول بودن مراجعه به مراجع قضایی برای حل و فصل آن نیست. افراد میتوانند به جای این که خود را در روند طولانی و پرهزینه دادرسی درگیر کنند، از پیش جلوی این زیانها را بگیرند .
یکی از راههای پیش گیری از بروز اختلافات، استفاده از شروطی است که قرارداد را منعطف و آن را با اوضاع و احوال جدید منطبق میکند. با استفاده از شروط باز میتوان موضوعاتی را در قرارداد، باز و مسکوت نگاه داشت تا در آینده و با توجه به شرایطی که پیش میآید تکمیل شوند. این شیوه نه تنها روابط حقوقی دو طرف را خدشهدار نمیکند که به تقویت آن کمک قابل توجهی مینماید.
قرارداد باز از یک سو از تحمیل تنگناهای مراجع قضایی چون هزینهها، تشریفات، روند طولانی دادرسی و افشای اسرار معاملاتی و مراجع شبه قضایی چون عدم دقت و احساس مسئولیت داوران، پیچیدگی طرق شکایت از احکام داروی، ضعف و عدم استدلال در بسیاری از آرای داوری وهزینه بالنسبه زیاد جلوگیری میکند و از سوی دیگر با تطبیق قرارداد با شرایط جدید، امکان اجرای مطلوب و کارآمد آن را فراهم میآورد.
عدم توفیق رواج قراردادهای باز از نادیده انگاشتن کارکرد آن در حل و فصل اختلافات و تنگناهای مقررات داخلی کشورها ناشی میشود. واقعیت آن است که تداوم حیات داوری علی رغم وجود شیوههای قراردادی حل و فصل اختلافات براساس نظریه قرارداد ناقص، تشریفات و هزینه کمتر و سرعت بیشتر توسط اشخاصی است که دو طرف در انتخاب آنها دخیل بودهاند. در حالی‌که قراردادهای باز نه تنها خدشهای به روابط حقوقی دو طرف وارد نمیکند که کمک قابل توجهی به تقویت آن میکند.
3.1.2 گفتار دوم: شیوه مواجهه و مدیریت ریسک
افراد در مواجهه با ریسک و احتمالاتی که ممکن است در آینده با آن روبه‌رو شوند رفتارهای متفاوتی دارند. در یک نگاه کلی گروهی به حذف و اجتناب از ریسکها میاندیشند. بدین صورت که با تمامی احتمالات آتی وضعیت روابط حقوقی خود را تعیین میکنند. گروه دیگر با در نظر گرفتن این مطلب که ریسک امری اجتناب ناپذیر و آینده نامعلوم است از ریسکها استقبال میکنند. این دسته رفتارهای متفاوتی در مواجهه با ریسکها دارند.
گروه اول در روابط حقوقی خود قراردادهایی را منعقد میکنند که تمامی جزییات در آن مشخص شده باشد تا در آینده از اختلافات جلوگیری کنند. حال آن که از فراوانی ریسکهایی که ممکن است در ادامه با آن مواجه شوند و وجود روشهایی برای تعیین و مدیریت آنها آگاهی دارند. به واقع قراردادهایی با شروط ثابت منعقد میکنند بیآنکه از منافع و زیانهای احتمالی آن اطلاعی داشته باشند. گروه دیگر باید به مدیریت ریسک بپردازند. شناسایی ریسکها یکی از مهمترین مراحل در مدیریت آنها است. ناتوانی در شناسایی یک یا چند پیشامد ممکن است زیانهای فراوانی به دنبال داشته باشد. بنابراین شناسایی آنها و عوامل مؤثر بر آن اهمیت زیادی دارد. از طرفی روش علمی وجود ندارد که منجر به ناشناخته ماندن ریسکهای متعددی میشود. در فرآیند شناسایی باید به این سؤال پاسخ داد که «اگر این اتفاق بیفتد چه میشود؟»
از نظر حقوقی قرارداد باز نهادی است که روابط حقوقی دو طرف را منطبق با شرایط و تحولات بازار هماهنگ میکند، دشواریهای مدیریت ریسک چون زمان طولانی شناسایی ریسکها و هزینه فراوان را به همراه ندارد. وانگهی محدودیت عقل آدمیان مانع از آن میشود که همه احتمالات را تصور کنند و ریسک ها را به نحو صحیح تخصیص دهند. از این رو قراردادهای باز جذابیت و کارایی بسیار بیشتری نسبت به سایر ابزارهای سرمایه گذاری دارند.
افرادی که به انعقاد قرارداد روی میآورند نسبت به بسیاری از حوادث و شرایطی که ممکن است در آینده با آن مواجه شوند اطلاع چندانی ندارند به‌ویژه که اطلاع از این موارد در برخی شرایط غیر ممکن است. بدین ترتیب با انعقاد قرارداد، خود را در معرض ریسکهایی قرار میدهند که هیچ راهکاری برای مقابله با آنها پیش‌بینی نکردهاند که موجب ورود ضرر جبران ناپذیر و تنازعاتی می شود و در برخی موارد تدوام قرارداد را ناممکن میسازد. استفاده از شروط باز، بسیاری از این ریسک ها را پوشش میدهد و از نزاع احتمالی در آینده جلوگیری میکند .
افراد به دلیل منافعی که آنها از روابط مشترک که تا پایان قرارداد باز میماند به قراردادهای باز وارد میشوند. این قراردادها در عین حالی که اختیار لازم را در اجرای قرارداد برای یک طرف فراهم میآورد، موجب افزایش بازده مشترک او نیز میشود. اغلب انگیزه لازم با تأمین این مطلب که اختیار داشتن موجب اعاده بازده عملکرد و اجرا طبق شرط سهل انگاری فراهم میشود. در عمل از آنجایی که هزینهها و بازدهیها تقسیم میشوند و نقصی که در تنظیم اجرای شروط وجود دارد این قراردادها برای اجرای اختیاری مطلوب نیستند. هنوز قراردادهای با شروط باز علی رغم عیوبی که دارند جذاب هستند. چرا که ریسک شخصی و ریسک مشترک را در زمان عقد قرارداد بهتر از قراردادهای با شروط اجرای ثابت برقرارمیکنند. این برابری میان ریسکها ممکن است تا حد زیادی هزینه ورود به یک قرارداد برطبق شروط نامعین را کاهش دهد. استفاده از شروط باز انگیزه دو طرف را برای تست به منظور تعیین دقیقتر احتمال یا ارزش یا چانه زدن بیش از احتمالاتی که ممکن است به از دست دادن یک طرف بر طبق شرط ثابت کاهش میدهد اما موجب نمیشود که قرارداد جذابیت کمتری از سرمایه گذاریهای جایگزین داشته باشد.
رویکردهای اقتصادی متعددی برای شناسایی ریسکها پیشنهاد شدهاند که هر یک محدودیتهای خود را دارند. نظریههای اقتصادی نیز قرارداد باز را از نظر دور نداشتهاند. چنان‌که نظریه اقتصادی کلاسیک بر فرض اطمینان استوار بود و رفتار اقتصادی عاملهای فردی را نادیده میگرفت. در حالی‌که نظریه اقتصادی پیشنهاد میکند با استفاده از برخی قراردادها به صورت صریح یا ضمنی ریسکهای یک عامل اقتصادی به عامل دیگر انتقال داده شود . از این رو قراردادهای باز ابزاری برای تعیین ریسکها حسب اوضاع و احوال آینده به حساب میآیند.
3.2 مبحث دوم: اشکالات وارد بر قرارداد باز و پاسخهای آن
3.2.1 گفتار نخست: تقریر اشکالات حقوقی و پاسخهای آن
3.2.1.1 اشکالات حقوقی
عقود لازم الاجرا در نظامهای حقوقی مختلف بسته به رویکردهای حاکم بر آن شناسایی شدهاند. به دنبال نظریه قرارداد ناقص، قراردادهای باز در نظامهای حقوقی مطرح شد. این امر ریشه در نیازهای جامعه داشت تا ضمن پاسخ به آنها حقوق طرفهای قرارداد را تأمین کند.
بسیاری از حقوقدانان که در این باره به بحث و گفت و گو پرداختهاند معتقدند انعقاد قراردادی که در آن ابهامات وسیعی وجود دارد با ایرادات اساسی روبه‌رو است. از این رو حقوق بسیاری از کشورها با عدم پذیرش این نهاد به حمایت از جامعه در برابر آثار نامطلوب آن پرداخته است. برخی نیز با ارشاد افراد به طراحی قراردادهای کامل در صدد کاستن از قراردادهای باز و زوال آنها هستند .
طرفداران اصل حاکمیت اراده به مخالفت با قرارداد با شروط باز و مبهم برخاستهاند. زیرا در قرارداد کامل و با شروط معین هیچ یک از طرفین ملزم به اجرای تعهدات غیر ارادی نمیشود. استفاده از شروط باز و تعیین مفاد قرارداد با استفاده از قواعد تکمیلی با اصل حاکمیت اراده منافات دارد. به موجب این اصل که کلیت آن پس از طی دورانهای متمادی همچنان در نظامهای]]>

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *