انتقال طلب

دانلود پایان نامه اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید. رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند


آن چه در این تقسیم بندی حائز اهمیت است این است که مسئولیت اجیر خاص تعهد به وسیله می باشد در حالی که مسئولیت اجیر عام تعهد به نتیجه است زیرا مزد بر حسب مقدار و اهمیت کار پرداخته می شود .علاوه بر این نوع کاری که مدیون به عهده می گیرد نیز در تمیز مفاد تعهد (نتیجه یا وسیله) مؤثر است. «اگر حصول نتیجه ای که متعهد در راه وصول به آن تلاش می کند به حکم عادت مسلم باشد، ظاهر این است که تعهد ناظر به انجام دادن کار و حصول آن نتیجه است. ولی هرگاه رسیدن به هدف نهایی طلبکار احتمالی و برتر از توان کامل متعهد باشد (مانند شفای بیمار و برنده شدن در دعوا) موضوع التزام، مربوط به تهیه وسایل و کوشش در راه رسیدن به هدف مطلوب تعبیر می شود مگر این که خلاف آن ثابت گردد.» حال چنان چه این قرارداد را تعهد به نتیجه بدانیم اثبات حاصل شدن نتیجه با مدیون است و نرسیدن به نتیجه دلیل بر عدم وفای به عهد محسوب می گردد. با این وجود اثبات وجود مانع خارجی و احتراز ناپذیر (قوه قاهره) متعهد را معاف از اجرای قرارداد می کند(ضمیمه شماره 2-بند19)،ولی اگر قرارداد را تعهد به وسیله بدانیم طلبکار باید وجود تقصیر و بی مبالاتی را اثبات کند.
در مورد اجاره اشیا (سخت افزار ها و نرم افزارها) نیزمی توان گفت: آن چه که کاربر از آن بهره مند می شود ثمره تدریجی یک سرور است که همانا منفعت آن می باشد و چیزی که شرکت متعهد به آن می شود در اختیار قرار دادن این منفعت است (عقد عهدی)،که همان فضایی است که به تدریج و در هر آن، سرور مهیا می کند. از طرفی همان طور که آمد،این فضا مال کلی محسوب می گردد پس زمانی که شرکت با در اختیار قرار دادن کد کاربری و رمز عبور آن را تعیین می کند، تملیک منفعت سرور به صورت تسلیم عرفی به کاربر صورت پذیرفته است. البته همان طور که خواهد آمد این تملیک پس از واریز وجه مورد قرارداد از سوی کاربر و وصول آن توسط شرکت انجام می گیرد. در قرارداد میزبانی وب موضوع مورد معامله یعنی همان نوع خدمات قابل تعیین است چرا که کاربر بر اساس جدول و اطلاعاتی که در سایت شرکت ارائه دهنده وجود دارد خدمت مورد نظر خود را که اوصاف آن از قبیل نوع، مقدار فضا، سرعت و زمان معین شده است انتخاب می کند و مورد تقاضا قرار می دهد و شرکت نیز همان خدمات توصیفی را ارائه می دهد یعنی این قرارداد به وصف منعقد شده و چنان چه خدمات ارائه شده منطبق با وصف ارائه شده نباشد همان قواعد سنتی (فساد و تخلف از وصف) می تواند جاری باشد.
قرارداد میزبانی می تواند در زمره اجاره اموال غیر مادی درآید، زیرا فضای مورد بحث می تواند یک مال فکری صنعتی و یا مال فکری ادبی و هنری و یا ترکیبی از هر دو است که حاصل ابتکارات بشری است. نمونه هایی از اجاره اموال غیر مادی را در واگذاری موقت حق تألیف، امتیاز کپی برداری از آهنگ و فیلم و حق سر قفلی می توان دید. “در عرف داد و ستد ،این قراردادها را اجازه بهره برداری یا لیسانس می نامند. بعضی معتقدند که تحلیل ماهیت این نوع قراردادها آنها را به اجاره نزدیک می کند و تنها مانع مهم، افکار سنتی است که مالکیت را به عین مادی اختصاص می دهد و اجاره را انتفاع منافع آن عین می داند. وگرنه هیچ تفاوتی میان انتقال حق مالکیت منافع اعیان و انتقال حق مالکیت منافع آثار ادبی و هنری و صنعتی نیست.»درست است که انتقال دائم یا موقت این اموال نو ظهور نیز با قرارداد انجام می شود، ولی چرا شرایط و آثار آن در ابهام بماند و تابع عقود معینی که برای همین منظور فراهم آمده است نباشد؟در این صورت است که جامعه از تشتت آراء مصون می ماند و در مواردی همچون قرارداد میزبانی ،شرکت ارائه دهنده نمی تواند شروطی را ناعادلانه به کاربر تحمیل نماید و این مهم با گسترش روز افزون دیجیتال ضروری است. البته قرارداد میزبانی از این جهت که ذرات حاصله پس از طی دوره بلا صاحب است با اجاره تفاوت دارد که در گفتار بعد به آن می پردازیم.
اما،در این قرارداد چون«چند عقد معین، تحت یک پیمان جمع شده و در عرف استقلال و شخصیت خاص دارد و عملاً با یک قصد انشاء، عقد مستقلی که از این اختلاط به وجود آمده موضوع توافق قرار گرفته است و عقود جزء تنها به این اعتبار که همراه و ملازم عقد اصلی است واقع می شود، باید کل پیمان را به طور مستقل در نظر آورد و آن را در زمره عقود نامعین، تابع قواعد عمومی قراردادها شناخت؛چنان چه قانونگذار نیز درباره عقود معین چنین کرده است. برای مثال با این که عقد حواله در واقع ترکیبی از دو عمل حقوقی انتقال طلب و انتقال دین است، به طور کامل تابع قواعد هیچ یک از آن دو نیست و آثاری ویژه خود دارد.علاوه بر این وحدت عوض و وحدت عنوان قرارداد، استقلال قرارداد را به ذهن متبادر می کند.البته به وسیله قیاس می توان از قواعد تکمیلی هر یک از عقود معین برای تعبیر اراده دو طرف استفاده کرد زیرا این گونه قیاس ها با استقلال شخصیت پیمان اصلی منافات ندارد ولی عمل حقوقی را که در محیط آزاد پرورده شده است نمی توان تجزیه کرد و به قالب های پیشین بازگرداند.»چراکه ،اولا؛ انتفاع از وسایلی که این شرکت ها برای اجرای خدمت مورد نظر به کار می برند در قرارداد چهره تبعی و فرعی دارد وکاربرنیز اصولا از نوع و چگونگی ابزارها اطلاعی نداردو شرکت طرف قرارداد نیز گاه آن را پنهان می دارد و خود را نیازمند به توصیف نمی بیند و عرف نیز با این اجمال کاری موافق است ، دوما؛ دو طرف در چگونگی ارائه خدمات حساس و هوشیارند و در تراضی تکیه را بر این بعد می نهند.پس باید این گونه قرارداده ا را در شمار اقسام اجاره اشخاص و خدمات آورد. در قانون فرانسه اجاره خدمات این گونه تعریف شده است: قراردادی که به موجب آن یکی از دو طرف ملتزم به انجام کاری برای دیگری در برابر مبلغ مورد توافق آنان می شود(ماده 1710).در قرارداد میزبانی وب نیز وضعیت مشابهی حکمفرماست چرا که هدف نهایی تراضی طرفین ارائه خدمات است و آن چه برای کاربر مهم است کیفیت ارائه خدمات است نه سخت افزارها یا نرم افزارهایی که شرکت ارائه دهنده از آن بهره می گیرد.
بنابراین مورد معامله در اینجا ارائه خدمت است که بر اساس قرارداد، مطلوب کاربر باشد و شرکت ارائه دهنده به آن متعهد شده است. اصولاً خدمات، ارائه یک خروجی خاص از جمله اطلاعات است که به یک یا چند نیاز مورد نظر دریافت کننده پاسخ میدهد و منجر به دستیابی به نتیجه است. بنابراین قرارداد میزبانی را نباید به چند جزء منحل کرد و هر یک از آنها را تابع احکام عقد معین ویژه خود دانست و برای مثال ادعا کرد که در قرارداد پشتیبانی به کاری مجهول یا مبهم تعهد شده و ثمنی که به آن اختصاص می یابد معین نیست پس قرارداد از این جهت باطل است. آن چه که مسلم است قرارداد تابع قصد مشترک دو طرف است و نباید جزئی از انشاء طرفین را که به طور استقلال مورد نظر نبوده است، بر خلاف آنچه خواسته اند ارزیابی کرد.
گفتار سوم: حق انتفاع و میزبانی وب
1-تعریف حق انتفاع
مطابق ماده”40 ق. م.” : “حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند.”حق انتفاع یکی از شاخه ها و مراتب مالکیت است، که در اثر قرارداد به شخصی واگذار می شود. «پس در حق انتفاع همیشه برای مال موضوع آن، دو صاحب حق وجود دارد: اول: منتفع که حق استعمال و انتفاع از عین به او واگذار شده و دوم مالک که صاحب عین است و در اثر قرارداد سهم بزرگی از حقوق خود را به منتفع واگذار کرده است.»
در قانون مدنی سه قسم حق انتفاع ذکر شده است:
1.عمری،رقبی،سکنی وحبس مطلق، حق انتفاع به معنی خاص نامیده می شوند.
2.وقف
3.حق انتفاع از مباحات.
کلیه این اقسام مشمول عنوان حق انتفاع یا حبس به معنی عام اند. ولی آنچه که در این پژوهش مورد بحث واقع می شود حق انتفاع رقبی است، چرا که مطابق ماده” 42 ق. م. “رقبی حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معینی برقرار می شود و این تعریف با قرارداد میزبانی وب از جهت مضبوط شدن به وقت نزدیک تر است.
2- شرایط عمومی حق انتفاع
حق انتفاع معمولاً از تجزیه حق مالکیت به وجود می آید بدین معنی که مالک پاره ای از حقوق خود را که لازمه مالکیت است به منتفع واگذار می نماید. بنابراین برای برقراری آن باید قراردادی بین مالک و منتفع منعقد گردد (مواد 41 و 56 ق.م.).
این قرارداد جز در مورد وقف که تابع شرایط خاصی است در قانون مدنی عنوان مخصوص ندارد و شرایط درستی آن را با توجه به مواد”10 و 190 ق.م.” و قواعد عمومی معاملات باید تعیین کرد. قرارداد حق انتفاع سبب می شود که حق استفاده انحصاری از مال به شخصی غیر از مالک آن تعلق پیدا کند. پس موضوع عقد باید مالی باشد که در برابر استفاده صاحب حق باقی بماند. چنانکه ماده” 46 ق.م.” در این باره می گوید: «حق انتفاع ممکن است فقط نسبت به مالی برقرار شود که استفاده از آن با بقاء عین ممکن باشد، اعم از این که مال مزبور منقول باشد یا غیر منقول و مشاع باشد یا مفروز.»
برای برقرار کردن حق انتفاع توافق دو طرف عقد کافی نیست موضوع حق نیز باید به قبض منتفع داده شود یعنی در استیلاء و اقتدار او قرار گیرد یعنی تا زمانی که عین مال به تصرف منتفع داده نشده است تراضی ایشان هیچ حقی ایجاد نمی کند و اگر یکی از آنان در این فاصله بمیرد، عقد باطل می شود.
ماده “47 ق.م.” مقرر می دارد: «در حبس اعم از عمری و غیره، قبض شرط صحت است.» هم چنین در حکم شماره 1112 مورخ 19/5/1316 صادره از شعبه 4 دیوان عالی کشور درباره شرط قبض در حبس به معنی عام چنین آمده است: در صورتی که شرط صحت حبس که قبض است موجود نشده باشد چنین حبسی قابل ترتیب اثر نخواهد بود.
به عبارت دیگر عقدی که موجد حق انتفاع است از اقسام عقود عینی به شمار می آید که قبض از ارکان آن است. بنابراین حق انتفاع از هنگامی برقرار می شود که قبض محقق گردد و قبل از قبض، انتفاع از مال از آن مالک است.
نتیجه این که :
1.حق انتفاع با عقد ایجاد می شود.
2. موضوع حق انتفاع باید مالی باشد که استفاده از آن با بقاء عین ممکن است.
3. قبض از ارکان آن است.
علاوه بر این دارنده حق انتفاع (منتفع) باید در حین عقد موجود باشد.
3-تفاوت حق انتفاع با اجاره
حق انتفاع با مالکیت منافع که مستأجر به دست می آورد نزدیک است زیرا در هر دو مورد، شخصی غیر از مالک عین، حق بهره برداری انحصاری از آن را پیدا می کند. ولی از این جهت متفاوت است که در حق انتفاع، اثر عقد جدا کردن منفعت از عین نیست؛ مالک این دو یکی است و صاحب حق، اختیار بهره برداری از منافع را پیدا می کند ولی در اثر اجاره، منافع ملک به مستأجر تعلق می یابد. بنابراین در اجاره دو مالک برای عین وجود دارد: مستأجر، که مالک منفعت است و می تواند آن را به دیگری واگذارد یا خود استفاده کند ،و مالک عین بدون منفعت، که تنها در حدود مالکیت خود می تواند در آن تصرف کند، بدون این که به انتفاع مستأجر خللی برساند. بنابراین در اجاره، ذره ها و لحظه های منفعت در ملک مستأجر به وجود می آید در حالی که در حق انتفاع باز هم این ذره ها در ملک صاحب عین ایجاد می شود و منتفع تنها حق بهره برداری از آن را می یابد.
پس، در پایان مدت حق انتفاع، دیگر منتفع اجازه هیچ نوع تصرفی در ملک ندارد. در واقع حق انتفاع درجه ای ضعیف تر از مالکیت منفعت است و صاحب حق ،جانشین مالک اصلی نمی شود.
در قرارداد میزبانی نیز در پایان مدت، چنانچه تمدید نشده باشد، فضا از دسترس کاربر خارج می شود و فعالیت های صورت پذیرفته بر روی صفحه وب بلا استفاده می گردد و سرمایه گذاری کاربر هر آن چه باشد از جلب مشتری یا تبلیغات بی فایده می شود. بنابراین از این جهت قرارداد میزبانی وب به حق انتفاع نزدیک تر است تا اجاره. اما این ذرات منفعت در اختیار شرکت میزبان نیز قرار نمی گیرد در حالی که در حق انتفاع ملکیت آنها به صاحب عین باز می گردد.
در واقع می توان گفت منافع حاصله در پایان دوره از مالیت می افتد. زیرا پدیده فکری نیز ممکن است مانند اموال مادی از مالیت بیفتد. البته از این لحاظ که احیاء آن فقط توسط کاربر امکان دارد ،می توان گفت حق تحجیر شده است. مگر این که کاربر نام دامنه اختصاص یافته به آن فضا را منتقل کند و منتقل الیه آن را به فضای جدیدی اختصاص دهد که در این صورت باید داده هایش را به آن فضا منتقل کند یا همان فضا را با تمدید قرارداد در اختیار بگیرد. اما هیچ تضمینی برای بازیابی داده ها توسط شرکت میزبان وجود ندارد، پس فرض از مالیت افتادن محکم تر است.
4-عدم سنخیت حق انتفاع با میزبانی وب
از تعریف حق انتفاع چنین بر می آید که حق انتفاع یک حق عینی است و موضوع آن باید شیء مادی، اعم از منقول یا غیر منقول باشد اما در قرارداد میزبانی عین مال مادی در اختیار کاربر نیست. فضایی در اختیار کاربر قرار داده می شود که در لحظه به وجود می آید و در آن فنا می شود زیرا همان طور که آمد این فضا از جمله اموال غیر مادی محسوب می شود.
از طرفی عقد موجد حق انتفاع از عقود عینی است و در آن قبض شرط صحت است یعنی تا قبض محقق نشده، اثری بر عقد مترتب نخواهد بود. اما در قرارداد میزبانی پس از ایجاب و قبول که عمدتاً به صورت الکترونیکی صورت می پذیرد کاربر در مطالبه تعهد از شرکت محق است .یعنی ممکن است تا استیلاء بر فضا مورد درخواست کاربر، مدت زمانی سپری شود اما در این مدت نیز قرارداد معتبر است و وابسته به قبض نیست.
بنابراین با توجه به شرایط تحقق حق انتفاع در قانون یعنی اختصاص داشتن به اموال مادی و این که قبض شرط صحت است و تحلیل ماهیت ذرات به وجود آمده در حین عقد، نمی توان قرارداد میزبانی وب را تحت عنوان حق انتفاع تحلیل و ماهیت آن را تبیین کرد.
مبحث دوم: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی به عنوان عقد نامعین
در مبحث پیشین سعی شد قرارداد میزبانی در قالب یکی از عقود معین تحلیل شود و آن چنان که گذشت تطابق کامل میسر نشد. به همین جهت، باید به جای وضع قاعده و قانون خاص برای تمام روابط نامحدود اجتماعی، توافق اشخاص را محترم شمارد و تنها در مواردی که نظم عمومی و منافع جامعه ایجاب می کند، آزادی قراردادی را محدود ساخت. آزادی قراردادی که ناشی از اصل حاکمیت اراده است راه عادلانه تأمین نظم در روابط مالی مردم است. در این مبحث تلاش می شود با توجه به اصل آزادی قراردادی ،ماهیت قرارداد میزبانی وب بر اساس قواعد عمومی قراردادها تبیین گردد.
گفتار اول: نامعین بودن قرارداد
عقدى است که در قانون داراى عنوان معین نبوده و داراى مقررات اختصاصی مذکور درقانون نباشد. از نظر فقها عقد غیر معین یا غیر معنون، عقدی است که در منابع و ادلّه شرعی از آن سخن گفته نشده و شارع با عنوان ویژه ای از آن یاد نکرده است. قانونگذار این نوع عقد را با این اسم خاص تعریف نکرده است اما با توجه به روح قانون ،از اصول نوزده و بیست به بعد قانون اساسی ایران و مواد گوناگون قانون مدنی مانند صلح (“ماده 754 ق.م”) قابل استنباط است، ولی مرسوم است که حقوقدانان در این]]>