منحل شود .
4_ دین مکفول به دین دیگری تبدیل شود ، خواه درنتیجه ی تبدیل موضوع یا عنوان آن باشد یا طلبکار و بدهکار دین تغییر پیدا کند .
5_ دین مکفول با طلبی که از مکفول له پیدا می کند تهاتر شود .
6_ کسی با رضای مکفول له ضامن دین مکفول شود .
7_مکفول مالک ما فی ذمه ی خود به مکفول له شود .
1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، 4 ، ص 486
2. همان
8_ موضوع تعهد مکفول از بین برود ، مانند اینکه مکفول له حق عبور از ملکی را مطالبه کند و ملک را دولت تصاحب کند یا سیل ببرد به گونه ای که قابل عبور نباشد .1
4) ابراء کفیل :
مکفول له می تواند از حقی که به موجب کفالت به سود او ایجاد شده است بگذرد و خود به تعقیب مکفول بپردازد . در این صورت ، کفیل بری می شود ( بند 4 از ماده 746 ق . مدنی ) وضع طلبکار مانند کسی است که از وثیقه ی طلب خود صرف نظر کند و به دارایی مدیون قناعت ورزد . باضافه ، عقد کفالت از سوی مکفول له جایز است و او می تواند با فسخ عقد کفیل را از تعهد احضار معاف کند ، بدون اینکه نیازی به به رضای او داشته باشد .2
5) انتقال حق مکفول له به دیگری :
بموجب بند 3 از ماده 292 ق . م ، وقتی که متعهدله حق خود را به دیگری منتقل کند ، در اصطلاح نویسندگان ماده 292 ، تبدیل تعهد رخ می دهد . ماده 293 اعلام می کند : در تبدیل تعهد ، تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت … ، کفالت نیز در شمار تضمین های دین است و در اثر انتقال آن به دیگری از بین می رود . بند 5 ماده 746 ، در زمره ی موارد برایت کفیل ، اعلام می کند : در صورتی که حق مکفول له به نحوی از انحا به دیگری منتقل شود . ، بنابراین ، اگر مکفول له طلب خود را به سود دیگری حواله دهد تا مکفول به او بپردازد ، کفیل بری می شود ، یا اگر مکفول له ملکی را که مبنای حق ارتفاق برای اوست بفروشد ، تعهد کفیل مدعی علیه ساقط می شود .3
6) فوت مکفول :
با فوت مکفول موضوع تعهد کفیل از بین می رود .این تعهد ناظر به احضار شخص مکفول است و ارتباط به دین او ندارد تا به وراث منتقل شود . پس با مرگ مکفول موضوعی برای احضار باقی نمی ماند .4
1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، 4 ، ص487
2. همان
3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، 4 ، ص488
4. دکتر کاتوزیان ناصر ،عقود معین ، جلد 4 ، ص ، 489 ، به نقل از شیخ محمد حسن نجفی جواهرالکلام ، جلد 26 ، ص 204 ،
7) فوت کفیل :
احضار مکفول با اینکه از تعهدات قایم به شخص نیست واو می تواند برای احضار ، وکیل بگیرد و یا شخص ثالث هم می تواند تبرعا او را احضار کند معذلک این تعهد ، با فوت کفیل ، به عهده ی ورثه ی او نخواهد افتاد .
مفهوم مخالف ماده 748 ق. م هم ، همین است زیرا آن ماده می گوید : فوت مکفول له ، موجب برائت کفیل نمی شود . مفهومش این است که فوت کفیل موجب سقوط تعهد اوست . این مفهوم مخالف را حقاً باید در ردیف بندهای ماده 746 ق . م صریحاً و بدون وسواس ذکرمی کردند زیرا تاریخ حقوق ما هم صریحاً دلالت بر آن دارد و جای شک باقی نگذاشته است .1
15-2مواردی که موجب سقوط تعهد کفیل نیست :
1-جنون مکفول ، پس از عقد کفالت .2
اما یکی از فقها معتقد است ، این احتمال داده می شود که در صورت جنون مکفول و امثال آن ، مکفول از قابلیت تحصیل حق خارج شود . با این استدلال جنون مکفول پس ازعقد کفالت ازموجبات بطلان است .3
یکی ازحقوقدانان معاصر موردی را که امید درمان می رود و حالتی که بیمار درمان پذیر نیست تفاوت گذاشته است.4
درمورد نخست ، بیماری جنون درحکم غیبت است ، مانعی است رفع شدنی که برای ازبین رفتن آن باید به کفیل مهلت داد ، مگر اینکه کفالت موقت باشد یا عدم حضور در زمان معین فایده ی کفالت و احضار را ازبین ببرد ، که دراین صورت کفیل بری می شود .
درمورد بیماری درمان ناپذیر ، هرگاه هدف ازاحضار اقدامی باشد که دیوانه در آن راه ندارد ، مانند شرکت در دادرسی و انجام معامله ، کفیل بری می شود . زیرا اگر دلیل برائت کفیل در مورد فوت مکفول انتفاء موضوع آن باشد ، این دلیل در جنون نیز وجود دارد و حضور مکفول را بیهوده و لغو می سازد .
1. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص 112 ، به نقل از مبسوط ، سرخسی ، جلد 19 ، ص 164 ، مفتاح الکرامه ، جلد 5 ، ص 440 ، جواهرالکلام ، جلد 4 ، ص 426 و…
2. دکتر لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص 113
3. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، جلد 26 ، ص 204 ،
4. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، ص 490 ،
2-امتناع مکفول له از پذیرفتن مکفول پس از احضار ، موجب سقوط تعهد کفیل نمی شود وبه همین جهت ماده 747 ق.م ، کفیل را مامور می کند که شهود بگیرد و پس ازتحصیل این دلیل ، مکفول را رها کند یا مکفول را به دادگاه تحویل دهد .1
3- عجز ازاحضاردرقانون ایران ، موجب سقوط تعهد کفیل ، نمی شود .2
4-فوت مکفول لهموجب برائت کفیل نمی شود . ( ماده 748 )
5-هرگاه یک نفر درمقابل چند نفرازشخصی کفالت نماید ، به تسلیم او به یکی از آنها درمقابل دیگران بری نمی شود . ( ماده 749 ق . م )
16-2رجوع کفیل به مکفول :
کفیل می تواند به مکفول خود بابت آنچه پرداخته رجوع کند ، اگرچه کفالت بدون اذن او ( مکفول ) منعقد شده باشد ، ( بنابر نظرمشروع بودن کفالت بدون اذن مکفول )3
رجوع کفیل به مکفول برای آنچه پرداخت کرده ، با توجه به قاعده لاضرر ( ضرر همیشه ماندن در حبس ) و رابطه تسبیب توجیه می شود ، زیرا فرض این است که مکفول سبب آن شده و شاید هم به علت قاعده احترام به مال مسلمان باشد .4
ولی اگر شرط شده باشد ، که مثلا کفیل بگوید اگرمکفول راحاضر نکردم ، فلان مبلغ به عهده من باشد ، در صورت تخلف ازشرط متعهد به پرداخت آن مبلغ است .5
البته برخلاف نظر فوق الذکر در مسالک باتوجه به روایتی که مفهوم آن عبارت است از این که ، اگرشرط هم شده باشد بر پرداخت دین و یا مال ، کفیل فقط تعهد بر احضار دارد ، ادعای اجماع شده است .6
1. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، به نقل از.مبسوط ، سرخسی ، جلد 19 ، ص 165 ، و مغنی المحتاج ؛ جلد 2 ، ص 204 و …
2. همان
3. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، جلد 26 ، ص 191
4. همان
5. همان
6. همان
مولف کتاب جواهرالکلام اشکالاتی را براین اجماع گرفته و آن را معتبر نمی داند که به علت اطاله کلام از بیان آن معذوریم . سپس ایشان پس از چندصفحه استدلال برای رد این گفته در مسالک چنین می گوید : گفته مسالک چنان که می بینی از عجایب کلام است و شایستگی رد کردن را ندارد ، یعنی خود به خود مردود است ، و اختلاف نظر نویسنده مسالک را بامرحوم شیخ طوسی در این مسئله ناشی از سوء ادب ورفتار ایشان بیان می کند .1
ماده اصلی در تعهد مکفول در قانون مدنی ماده 751 است که می گوید : هرگاه کفالت به اذن مکفول بوده و کفیل با عدم تمکن از احضار، حقی را که به عهده اواست ادا نماید و یا به اذن او ادای حق کند می تواند
به مکفول رجوع کرده ، آنچه را که داده اخذ کند . واگر هیچ یک به اذن مکفول نباشد حق رجوع نخواهد داشت .
1. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، جلد 26 ، ص 191
فصل سوم
عقد کفالت در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس (پادشاهی بحرین و امارات متحده عربی):
مقدمه:
دراین فصل عقد کفالت درحقوق کشورهای عربی بحرین وامارات متحده عربی بررسی شده است. عقد کفالت درکشورامارات متحده عربی تا حدود زیادی شبیه به حقوق ایران است و کفیل تعهد در احضار مکفول دارد و حتی از حقوق ایران بر فقه امامیه منطبق تراست . ولی درکشور بحرین با اینکه درمتن قانون مدنی این کشورکلمه کفالت بکاررفته ازلحاظ ماهیت نه با عقد کفالت منطبق است ونه با عقد ضمان.
گفتاراول :عقد کفالت در حقوق کشورامارات متحده عربی
1-1-3کلیات:
فصل 5 قانون مدنی کشورامارات متحده عربی راجع به قراردادهای با ضمانت شخصی است. درکشور امارات کلمه ضمان به مفهوم عام خود به کاررفته و کفالت را نیزدربرمی گیرد . وتفکیک دقیقی بین ضمانت و کفالت وجود ندارد.
طبق مفاد ماده 1056 قانون مدنی این کشور ، ضمانت الحاق تعهد یک فرداست به متعهد اصلی(ضم ذمه به ذمه ) ، و شخص ضامن دراجرای این تعهد مسوولیت دارد.
اینعقد ممکن است با بکارگیری ازالفاظ کفالت یا ضمانت ایجاد شود و یا کلماتی که معنای ضمانت داشته باشند .(ماده 1057 )
عقد ضمان با پیشنهاد وایجاب ازطرف ضامن و قبول مضمون له (متعهدله) منعقد می شودودرصورتی که مضمون له صراحتا قبول خود رااعلام نکند عقد تشکیل نمی شود. (ماده1058 )
درصورتی که شخص ضامن در عقد ضمانت شرایطی رااختیار کند که نفع و سود شخصی و یک طرفه خود را درنظر گرفته باشد عقد ضمانت باطل است . ( ماده 1059 ) ولی استفاده ازشروط معتبر دیگر یا محدود شدن عقد برای زمان مشخص دراین عقد معتبر است .(ماده 1060 )
2-1-3انواع ضمان :
1)تضمین حضور یک فرد
کفالت ازیک فرد ، شخص کفیل را متعهد می کند درزمان مشخص شده مکفول رابه ذی نفع این کفالت (مکفول له ) تحویل دهد واگر این کاررا انجام ندهد دادگاه می تواند کفیل را به پرداخت غرامت به نفع مدعی محکوم کند ،مگر در صورتی که ثابت شود کفیل توانایی احضار مکفول رابنا به دلایل خاصی که پس ازعقد ایجاد شده ندارد ،دراین صورت قاضی می تواند او را از پرداخت غرامت معاف کند .(بند 1 ماده1068)
اگردرعقد کفالت شرط شده باشد که درصورت عجزکفیل ازاحضارمکفول ( کهازاوبرایکاریا هدف تعیین شده کفالت کرده ) باید به مکفول له (ذی نفع) غرامتی پرداخت شود یا به عبارت دیگر در عقد کفالت وجه التزام عدم انجام تعهد پیش بینی شده باشد ، کفیل باید آنرا بپردازد . قابل توجه است که اگرقاضی تشخیص دهد که این شرط عادلانه نبوده می تواند بخشی یا تمام مبلغ پیش بینی شده درعقد را ببخشد. (بند 2 ماده 1068 )
اگرشخص کفیل تعهد کرده باشد ،در صورتی که فرد مورد کفالتش(مکفول) نتواند دینش را بپردازد اواین دین راپرداخت می کند ،باید دین مزبور را به مکفول له (ذی نفع ) پرداخت کند (ماده1069) . به عبارت دیگر درکشورامارات متحده عربی شخص متعهد در عقد کفالت (کفیل) درصورت عدم تصریح عقد به وجه التزام عدم انجام تعهد ، منحصراً تعهد احضارمکفول را دارد وبا توجه به مفاد بند 1 ماده 1068 در صورت احضار نکردن مکفول قاضی می تواند کفیل را به پرداخت غرامت محکوم کند. اما کفیل مختار است که با تحویل دادن مکفول یا پرداخت بدهی اوبه اینعقد خاتمه دهد(مفاد ماده1070). که این نظر موافق نظر بعضی ازفقهای امامیه است .1
3-1-3تسلیم مکفول :
کفیل باید مکفول را درمحل مورد توافق درعقد به مکفول له تحویل دهد واگربرای تسلیم محلی تعیین نشده باشد ،باید در محل انعقاد عقد تحویل دهد(1071) .
1. نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد26
اگرکفیل به علت غیبت مکفول دین او را بپردازد و یا ازعهده جریمه تعیین شده توسط قاضی برآید و بعداً مشخص شود که مکفول فوت کرده(قبل از پرداخت غرامت یا ادای دین ) وجوهات پرداخته شده به او عودت داده می شود(ماده 1072 ) . بنابراین فوت مکفول در حقوق امارات موجب سقوط تعهد کفیل است.
درحالی که در عقد ضمان ،اگر ضامن قبل از پرداخت دین فوت کند ،ازماترک او پرداخت خواهد شد . ( ماده1084)
4-1-3تزاحم ضمانت و کفالت
اگردرعقد مشخص نشود که ضمانت برای اموال است یا ضمانت ازشخص(کفالت) با توجه به ماده 1057 که این اجازه را برای مشابه بودن لفظ مورد استفاده درعقد قرارداده است ، وهیچ شواهدی نیزبرای اثبات این که ضمانت برای اموال است یا کفالت از شخص است وجود نداشته باشد ، چنین فرض می شود که ضمانت برای اموال است و اگرضامن ادعا کند که عقد

مطلب مرتبط :   منبع پایان نامه ارشد دربارهکاربری اراضی، نوع کاربری، مرور زمان
دسته‌ها: No category

دیدگاهتان را بنویسید