مباشرت ، به واسطه بودن در حبس باشد یا اینکه چون حضور در ردادگاه و دفاع از حقوق خود نیاز به اطلاعات عملی و فنی در طرح دعوی ، ابراز دیلیل و … دارد اصیل قادر به انجام آن نیست، پس انچه می ماند صلاحینت حقوقی است ، و سوالی که مطرح میشود چنین است که آیا بیمار ، صلاحیت حقوقی برای انجام اقداماتی که مستلزم تصرف در تن و روان است را دارد تا برای انجام آن نیابت بدهد؟
به نظر ایشان، اگر حق تصرف در مال و امور حقوقی از ان شخص است که به شرط داشتن مهارت فنی ، شخص خود بدان مباشرت می کند و در غیر اینصورت در خصوص آن به دیگری نیابت در اقدام میدهد، تصرف در تن و روان به طریق اولی حق منحصر شخص است که در صورت داشتن اطلاعات و مهارتهای فنی خود به ان اقدام می کند وگرنه به دیگری که توانایی علمی و فنی لازم را دارد نیابت در اقدام میدهد.لذا نمیتوان گفت شخص هیچ تسلطی بر نفس ندارد و دایره ” الناس مُسَلَطونَ عَلی الموالِهم” بر تن و روان شمولی ندارد. تن برخلاف مال ، تحت مالکیت انسان نیست ، در اینکه دایره شمول تسلط انسان بر مال بیش از نفس است و حود و شروطی که برای تصرفدر تن وجود دارد، برای تصرف در مال وجود ندارد ، تردیدی نیست ، ولی در اصل وجود و شناسایی حقو تسلط انسان بر نفس خویش ( در حدود مصلحت) هم نمیتوان تردید روا داشت.
مقدمه دوم: در هر موردی که شخصی ، حقی و به تعبیری ، سطه ای دارد که اعمال آن مستلزم تصرفی است ، چنانچه دیگری ، اصالتی برای اعمال این سلطه نیابد ، چاره ای جز اخذ نیابت و اقدام از جانب ” منوب عنه” ندارد، به عبارت دیگر چنانچه صاحب حق و سلطه مباشرت در اعمال آن نکند باید آنرا توسط نایب خود اعمال نماید . اقدام نایب در اعمال سلطه ضرورتاً مستلزم اعمال اراده او برای تحقق آثار حق نیست ، ولی بدون نیابت هم اثری بر اقدام بار نمی شود و در این صورت اقدام او همانند اقدام بیگانه ای است که تصرف در امور دیگری کرده و ( با وجود سایر شرایط )موجب ضمان می گردد.
این ادعا که صلاحیت موکل به معنی اهلیت لازم برای انجام عمل حقوقی است و اینکه تصرف مورد وکالت ، فقط تصرفات ارادی ( اعمال حقوقی ) است که تحقق آن منوط به توجه اراده به آثار منظور است ( و بدون این توجه ، آثاری بر اراده و تصرف مترتب نمی شود ) موارد نقصی هم دارد. به عنوان نمونه آیا تسلیم مبیع معین یک عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی ؟ اگر مشتری در مبیع معین ، اراده قبض مبیع نکند ، آثار حقوقی مانند سقوط ضمان معارضی بار نمی شود یا این تسلیم ، ایفای تعهد به تسلیم محسوب نمی شود؟!
قبض مبیع معین عمل حقوقی نیست ، ولی مشتری می تواند برای انجام آن به دیگری وکالت دهد . اعمال حقی مانند حق قصاص را در نظر بگیرید ، میتوان برای اعمال آن وکالت داد ، ولی بی تردید اعمال حق قصاص ، یک عمل حقوقی نیست . در اینگونه موارد صحبت از حقی است که مستلزم سلطه است و اعمال آن تصرف محسوب می شود، ولی ضرورتاً نه یک عمل حقوقی است و نه یک تصرف حقوقی ، ولی بی تردید حقی است از آن شخص که دخالت و مباشرت او در اعمال این حق لازم است، اما نه مباشرت مستقیم در مقابل نیابت بلکه منوصب بودن اعمال این حق به شخصی که آن حق متعلق به اوست. او میتواند مباشرتاً آنرا اعمال نماید یا برای انجام آن به دیگری وکالت دهد. وکالت عام همه این موارد را در بر می گیرد.130
مع الوصف در حقوق ایران نیز شباهت هایی بین عقد معالجه و عقد وکالت وجود دارد. از توجه به ظاهر ماده 656 قانون مدنی در تعریف وکالت چنین بر می آید که موضوع وکالت ممکن است انجام یک عمل غیر حقوقی باشد، مانند فروش خانه یا فسخ اجاره و طلاق یا امر دیگری که در شمار “اعمال مادی ” است و برای موکل انجام می شود،مانند مقاطعه ساختن بناء یا تهیه نقشه آن یا انجام عمل جراحی و نقاشی .131
عقد وکالت و عقد پزشکی هر دو عقود شخصی و قائم به شخصیت طرفین است . موکل به اعتبار مهارت و حسن شهرتی که در وکیل سراغ دارد به او مراجعه می کند و هر زمان که بخواهد می تواند او را عزل نماید. وکیل نیز در انتخاب موکل آزاد است و می تواند از وکالت موکل خود استعفا دهد. بیمار نیز بر مبنای اعتمادی که به پزشک دارد او را انتخاب می نماید و هر زمانکه بخواهد می تواند معالجه را ترک نماید.
در عقد منعقده با پزشک چنانچه بیماری که برای معالجه آن قرارداد بسته شده است ، خود به خود برطرف شود، مثل دندانی که برای کشیدن آن با پزشک قرارداد منعقد نموده است ، خود به خود معالجه شود یا کنده شود قرارداد پزشکی به اعتبار از دست دادن موضوع، خود به خود منفسخ می شود.132
الف : انتقادات وارده به نظریه وکالتی بودن قرارداد درمان
برخی از نویسندگان133 انتقاداتی را بر نظریه وکالتی بودن قرارداد درمان وارد دانسته اند که از آن جمله :
1- این نظریه مبتنی بر تفاوت بین مشاغل است که شاید روزگاری توجهی داشته است ، ولی امروزه این تفاوت در مشاغل و طبقه بندی آنها توجهی ندارد، کما اینکه قانون ، وجود تفاوت و درجه بندی بین بین عقود را نپذیرفته است . دلیلی بر تحقیر عقد اجاره و برتری عقد وکالت وجود ندارد.
2- توصیف عقد پزشکی به عقد وکالت با طبیعت وکالت که اعطای نوعی ” نیابت ” است سازگاری ندارد . اثر عقد وکالت اعطای نیابت است، بدین معنا که موکل اقدام وکیل را ، در مورد انجام اعمال حقوقی ، به منزله اقدام خود میداند و به او اختیار می دهد که به نام و حساب موکل تصرفاتی انجام دهد . با توجه به مفاد سایر مواد قانون مدنی و سابقه تاریخی و فقهی ، آن نیابت در اموری قابل استفاده و تصور است که به ارده انجام شود و آثاری به بار آوردکه وضع حقوقی موکل را تغییر دهد. در معالجه ، محلی برای تصرفات حقوقی وجود ندارد، پزشک به نیابت از بیمار عمل نمی کند و به تشخیص خود مبادرت به معالجه و توصیف دارو می نماید و عمل خود را به نام خود یا بیمارستانی که در آن کار میکنید انجام میدهد . عمل او فنی است و تحت نظر کسی به جز وجدان و شرف و اخلاق حرفه ای خود عمل نمی کند. در ماده 662 قانون مدنی آمده است :
” وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد ” آیا موکلی که از فن طبابت اطلاعی ندارد ، حق ندارد برای معالجه خود وکالت دهد؟ مفاد ماده 656 قانون مدنی در صورتی معنی پیدا میکند که وکالت ناظر به انجام عمل حقوقی باشد. این کدام عمل حقوقی است که پزشک در معالجه انجام میدهد ؟134
3- وکالت عقد مجانی است ، بدین معنا که در برابر تفویض اختیار به وکیل عوضی قرار نمی گیرد، اثر مستقیم عقد وکالت دادن نیابت است نه اجرای خدمات وکیل، تعهد موکل در پرداخت حق الوکاله نتیجه اجرای مفاد نمایندگی است و جنبه فرعی و تبعی دارد.135 در حالی که ، عقد معالجه عقدی معاوضی است و بیمار در ازاء استفاده از خدمات پزشک ملزم به پرداخت اجرت وی است. شکی نیست پزشک برای معالجه بیمار و تخفیف آلام وی سعی و تلاش می نماید، ولی دلیلی ندارد که فکر کنیم او برای کسب درآمد و گذران زندگی تلاش نمی نماید. علی رغم اینکه پزشک به وجوب عینی یا کفایی معالجه بیماری را بپذرید، ولی منع شرعی136 و قانونی137 برای اخذ اجرت ندارد.
4- با وجود شباهت هایی که در عقد وکالت و معالجه در آزادی انعقاد عقد برای طرفین آن وجود دارد ، ولی باید به این موضوع توجه نمود که در عقد وکالت وکیل هر وقت بخواهد می تواند از وکالت استعفا دهد و این اقدام اصولاً هیچ مسئولیتی برای او ایجاد نمی کند.138 ولی پزشک معالج مسئول ادامه درمان بیمار خود در حد توانایی و تخصص است ، مگر اینکه بیمار یا بستگان او مایل نباشند.( ماده 18 آیین نامه طرز رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی ).
گفتار چهارم : نظریه قرارداد کار یا مقاطعه کاری بودن قرارداد درمان
برای تبیین بیشتر این نظریه به نظر می رسد در ابتدا باید تعریفی از “قرارداد کار” و “مقاطعه کار” ارائه نمود :
برابر ماده 7 و تبصره های الحاقی قانون کار و تامین اجتماعی ” قرارداد کار عبارت است از قراردادی کتبی یا شفاهی که به موجب آن کارگر در قبال دریافت حق‌السعی کاری را برای مدت موقت یا مدت غیرموقت برای کارفرما انجام می‌دهد. در کارهایی که طبیعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتی که مدتی درقرارداد ذکرنشود، قرارداد دائمی تلقی می‌شود.” و در دارای انواع مختلفی است از جمله : 1- قرارداد کارمزدی 2- قرارداد مزد ساعتی.
در قانون کار تعریف خاصی از مقاطعه کاری نشده است ولی آنرا تابع قوانین کار و تامین اجتماعی لحاظ کرده است، ولی در فرهنگ های دهخدا ، معین و عمید ، ” مقاطعه کار” را پیمانکار نامیده است.
ماده 11 قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی و مستغلات و حق تمبر، مصوب 16 فروردین ماه 1335 مقاطعه کار را چنین تعریف نموده است ” مقاطعه‌کار به شخصی اطلاق می‌شود که در ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه انجام هر گونه عمل و یا فروش کالایی را‌با شرایط مندرجه در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین تعهد نماید.”
ماده 7 شرایط عمومی پیمان139 نیز پیمانکار را چنین تعریف نموده است. ” پیمانکار شخصی حقیقی یا حقوقی است که سوی دیگر امضاء کنندگان پیمان است و اجرای مضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان ، به عهده گرفته است، نمایندگان و جانشینهای قانونی پیمانکار در حکم پیمانکار می باشد.”
مع الوصف می توان گفت که مقاطعه کاری همان پیمانکاری است، ولی برخی از نویسندگان برای قرارداد کار و مقاطعه کاری معیارهایی را برای تمیز این دو عنوان نموده اند.
الف : معیارهای تمیز قرارداد کار با مقاطعه کاری
نویسندگان حقوقی معیارهای گوناگونی برای تمیز قراردادکار از مقاطعه کاری به دست داده اند:
1- برخی از حقوقدانان طبیعت و نوع کار را وسیله تشخیص کارگر از غیر کارگر به ویژه پیمانکار مطرح کردند.140 به نظر اینها کارگر نیروی کار خود را در اختیار دیگری می گذارد و تعهد می کند که خدمات خود را در برابر شرایط فعالیت مورد نظر انجام دهد. ولی پیمانکار نتیجه کار خود را مورد تعهد قرار میدهد. به تعبیر دیگر تعهد کارگر تعهد به وسیله است و تعهد پیمانکار تعهد به نتیجه. اگر بخواهیم این وجه تمایز را به عنوان قاعده کلی به کار بریم ، در اینصورت کارگرانی که مزد خود را بر پایه واحد کالای تولید شده دریافت می کنند و کارمزد می یگرند، از کارهای فکری ، ماهیت کار به گونه ای است که تعهد انجام دهنده آن اصولاً نمی تواند جنبه تعهد به نتیجه را داشته باشد. بهترین نمونه در این مورد کار پزشک و معلم است . تعهد پزشک و معلم آن است که تمامی کوشش خود را برای بهبود بیمار یا یادگیری متعلم به کار برند. ولی این دو نمی توانند به دست آمدن نتیجه قطعی ” بهبودی بیمار و یادگیری قطعی متعلم” را تعهد و تضمین نمایند. آیا باید نتیجه گرفت که چون تعهد پزشک و معلم تعهد به وسیله است نه تعهد به نتیجه ، پس کار این دو دسته ، همواره مشمول عنوان کارگری می شود ؟ هر چند در برخی از موارد این افراد همانند دیگر کسانی که کار فکری انجام میدهند کارگر محسوب می شوند، ولی در همه موارد چنین نیست. پس طبیعت و ماهیت کار به تنهایی ملاک تشخیص کارگر از غیر کارگر نیست ولی میتواند به عنوان عاملی در کنار عوامل دیگر در نظر گرفته شود.141
2- پاره ای دیگر از نویسندگان پیشنهاد کرده اند که تمیز قراردادکار از مقاطعه کاری بر حسب چگونگی پرداخت دستمزد انجام شود. پلانیول142 استاد فرانسوی عقیده دارد در قرارداد کار ، مزد کارگر بر حسب مدت پرداخت می شود، در حالی که عوض در قرارداد پیمانکاری به نسبت کار انجام شده و اهمیت معوض تعیین می شود.143 این معیار مورد انتقاد حقوقدانان قرار گرفته است. زیرا مزد کارگر

مطلب مرتبط :   منبع پایان نامه ارشد دربارهکاربری اراضی، نوع کاربری، مرور زمان
دسته‌ها: No category

دیدگاهتان را بنویسید