بکار گرفته شده است .
3-6-1مبانی نظری
بنابر حدیث امام صادق ( ع ) که فرمودند: کفالت،خسارت و زیان و ندامت است (جواهرالکلام،جلد26 ص 190) و به عقیده ی عده ای از فقها ی معاصر و گذشته ، کفالت کردن مکروه است و این عقد قبل از اسلام هم وجود داشته، ( همان، ص 185 ) و با توجه به سابقه ی طولانی برده داری در کشورهای اسلامی ،به نظر می رسد سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار ریشه در سنت های متعصبانه و اعتقادات نژاد پرستانه دارد. اعرابی که قبل از اسلام جنگ و غارت را افتخار خود می دانستنند.
پس از اسلام هم در کتب مختلف تاریخی این موارد به تصویر کشیده شده است. در کتاب سفرنامه ناصر خسرو قبادیانی ( ص، 44 ، 47 ، 58 ) سخن از حق خفیر ( امان دادن، پناه دادن ، حامی ) وقلاووز ( یک تن یا بیشتر که همراه قافله بروند و قافله را به مامن برسانند )، که اعراب برای خود قایل بوده اند آمده است . هر قوم و ملیتی که برای سفر حج و زیارت به مسجد النبی ( ص ) و مسجدالحرام می آمدند ، قبل از ورود به شهر باید به اعراب مدینه و یا مکه مالی ( باج ) را برای حق خفیر بدهند. و یا افرادی به عنوان حامی در برابر گرفتن مالی به همراه کاروان می آمدند تا قبایل دیگر آنها را غارت نکنند. تا آنجا که هر قوم و کاروانی از این کار امتناع می کرد، جنگ و خونریزی به راه می افتاد. درتعریف سازمان بین المللی کار نیز این سیستم نوعی اسارت کاری و کار اجباری معرفی شده است در سال های اخیر بر اثر مشکلاتی که این سیستم برای کارگران بومی کشورهای عربی بوجود آورده و همچنین با فشارهای سازمان بین المللی کار و دیدبان حقوق بشر، دولت های عربی منطقه به تدریج اقداماتی را جهت حذف این سیستم انجام داده اند .
7-1روش کارو تحقیق و موانع و مشکلات تحقیق :
این تحقیق به روش توصیفی تحلیلی انجام شده است ومشکلات آن ازقرار ذیل است :
1)نبود پیشینه در ایران در مورد عقد کفالت در کشورهای عربی و همچنین سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار
2)دردسترس نبودن منابع
3)زبان منابع موجود که اکثرا انگلیسی و عربی بوده است
فصل دوم
عقد کفالت در حقوق ایران :
1-2مقدمه:
عقد کفالت در سیر تاریخ امور بازرگانی در ازمنه قدیم به علت نبودن ادارات ثبت و مالکیت غیر منقول و بی ثبات بودن آن و همچنین ناکار آمدی رهن منقول بوجود آمد. از عقد ضمان هم اگر بصورت تضامنی تجویز میشد میتوانستند بصورت وثیقه دینی استفاده کنند، لکن همیشه چنین ضامنی پیدا نمی شد. و مردم نمی خواستند بلافاصله خود را با عقد ضمان مشغول الذمه کنند . پس ناچار دست نیاز به سوی عقد کفالت دراز میکردند1.
گردش معاملات خود به خود راه وثایق را می گشاید و کفالت یک عقد وثیقه است. صاحب حق با داشتن کفیل دست به صیانت از حق خود می زند تا در موقع طرح دعوی در دادگاه به آسانی بتواند او را احضار کند و دعوی را به طرفیت او جریان دهد و موفق به گرفتن حکم و اجرا گردد2.
باتوجه به وضع کنونی قوانین ، امروزه در امور مدنی از اهمیت کفالت بسیار کاسته شده است . ولی بر عکس در امور کیفری، کفالت نقش بسیار موثری در جلوگیری از فرار متهمان دارد. کفیل گرفتن یکی از شایعترین تامین هایی است که از متهم در دادسرا ها گرفته می شود و قواعد خاصی نیز برای تشریفات اخذ کفیل و شیوه اجبار او به احضار متهم و دادن وجه الکفاله وضع شده است.باید دانست ماهیت کفالت در امور کیفری و مدنی یکسان است و ، جز در مواردی که حکم خاصی وجود دارد، قانون مدنی بر روابط کفیل و متهم با مکفول له ( مقامات عمومی ) حکومت می کند3.
1.دکتر جعغری لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت صفحه 12 به نقل از کشاف القناع جلد 3 صفحه 375
2. همان
3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، ص 448
2-2کلیات
در متون فقهی عقد کفالت به عنوان یکی ازعقد های صحیح معرفی شده است.” عقد الشرع للتعهد با النفس. ” کفالت عقدی است برای التزام به نفس، التزام کفیل به احضار مکفول در صورتی که مکفول له او را طلب کند1.
بحث اینکه کفالت عقد است یا اثر عقد و در خصوص الفاظ آن و معاطات درآن وعربیت ونظیراین بحث که دربیع وجود دارد درمورد کفالت نیز محل بحث است2.
ماده 734 قانون مدنی عقد کفالت را بدین عبارت بیان داشته: کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند . متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می گویند .
این تعریف مورد انتقاد حقوقدانان معاصر قرار گرفته بدین شرح که طرف عقد چه رابطه ای با مکفول دارد که می تواند آن را بوسیله کفیل احضار کند وآیا در برابر هر بیگانه ای می توان احضار دیگری را به عهده گرفت و قانون گذار چنین تعهدی را مشروع و نافذ می داند؟3
به نظر مشهور برای انعقاد عقد کفالت رضای کفیل و مکفول له کافی است به دلیل اطلاق عنوان کفالت وآیه شریفه اوفو باالعقود. زیرا هدف از کفالت احضار مکفول است در جایی که مکفول له طلب کند پس واجب است که مکفول حاضر شود و کفیل به منزله ی وکیل است ودروکالت رضا واذن موکل علیه در وکیل قراردادن شرط نمی باشد. در مسالک ادعای اجماع شده است!4
1. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام جلد 26 صفحه 186 ومحمد عاملی جواد ، مفتاح الکرامه جلد 12 صفحه 755
2. همان
3. دکتر کاتوزیان امیر ناصر ، دوره عقود معین ، جلد 4، صفحه 441
4. محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامه ، جلد 12 صفحه 756
ایراد دیگر آنکه ، لازمه عقد کفالت که بدون اذن و رضایت مکفول انجام می شود این است که کفیل برای احضار مکفول باید بر او مسلط شود . وقتی مکفول در عقد کفالت اذن ندهد و راضی نباشد پس برای حضورش التزامی باقی نمی ماند و کفیل قادر بر احضار مکفول نیست. مگر اینکه قائل به این باشیم کفیل قرار دادن او مسلط کردنش را برمکفول اقتضا می کند یا به عبارت دیگر تسلط از احکام کفالت است1.
این گروه از فقها ( شیخ طوسی ، ابن حمزه ، قاضی ) معتقدند که عقد کفالت مرکب از ایجاب از طرف کفیل و قبول از طرف مکفول له و مکفول است، پس داخل در آیه اوفوا … نمی شود واصل ، عدم ترتب اثر کفالت است2.
ماده 735 قانون مدنی از نظر مشهور پیروی کرده: کفالت به رضای کفیل ومکفول له واقع می شود.
باتوجه به مبانی حقوق کنونی و قانون مدنی نه تنها قبول مکفول در انعقاد عقد کفالت ضرورت ندارد ( ماده 735) ، طلبکار نیز هیچ سلطه ای بر مدیون واحضاراو ندارد .
طلبکار حق دارد از دادگاه تقاضای رسیدگی و صدور حکم و اجرا ی آن را بکند و می تواند در مقام اثبات حق خود احضار مدیون را نیز بخواهد ، ولی اجرای خواسته های مشروع او با دادگاه است و مدعی نمی تواند خود به اقدامی دست زند که آزادی مدیون را سلب کند . حق اقامه دعوی به کفیل واگذار نمی شود و احضار عملی مدیون نیز در اختیار طلبکار نیست تا به کفیل نمایندگی بدهد . پس اگر مقصود از کفالت ایجاد سلطه کفیل بر احضار مکفول باشد ، باید پذیرفت که این سلطه بوجود نمی آید و تعهد کفیل نیز در این باره نامقدور است .
1. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام جلد 26 صفحه 188و جوادعاملی محمد ، مفتاح الکرامه جلد 12 صفحه 756
2. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهر الکلام جلد 26 ص 186
حقیقت این است که قرارداد بین کفیل و طلبکار هیچ تعهدی برای مکفول ( ثالث ) ایجاد نمی کند . وضع حقوقی کفیل نیز دربرابراو با آنچه پیش از کفالت بوده است تفاوت ندارد. اثرکفالت نسبی و محدود به رابطه کفیل و مکفول است: بدین معنی که کفیل تعهد احضار مکفول را دربرابرمکفول له می کند و ملتزم می شود که ، هرگاه نتواند به تعهد خود عمل کند، دین مکفول یا وجه التزام معینی را بدهد. تعهد کفیل در این زمینه تعهد به نتیجه است و اثبات کوشش متعارف در راه اجرای آن موجب برائت اونمی شود و تنها وجود قوه قاهره است که عذر موجه به شمارمی آید. پس ، همین که کفیل از احضار عاجز بماند و نتواند وجود مانع خارجی واحترازناپذیررا اثبات کند، برطبق قواعد عمومی، بایستی خسارت ناشی ازآن را جبران کند. این خسارات، درکفالت بطور مقطوع ( وجه التزام ) معین می شود و قانونگذار نیز آن را به میزان دین مقرر کرده است .
بدین ترتیب، از عقد کفالت هیچ التزامی برای مکفول ایجاد نمی شود تا نگرانی از تجاوزاثرعقد به او مورد داشته باشد. تعهد کفیل از مصداق های تعهد به فعل ثالث یا تضمین فعل ثالث است که مبنای آن در پایان ماده 234 قانون مدنی ( شرط فعل ) آمده است و درحقوق کنونی مانندهای بسیاردارد . باوجود این ، هرگاه کفالت به اذن یا درخواست مکفول شود ، مکفول متعهد به حضورمی شود . ولی این تعهد ناشی از عقد کفالت نیست و مربوط به رابطه ویژه ی ناشی ازاذن است1.
ولی به نظر می رسد تبادرعرفی مسلم در توافق بین کفیل و مکفول درعقد کفالت ، نظری که عقد کفالت با دو قبول منعقد می شود را استحکام می بخشد.
3-2اوصاف عقد کفالت :
1-کفالت عقد مجانی است :
بدین تعبیر که ، در برابر تعهد کفیل به احضار مکفول ، هیچ پاداش و عوضی قرار نمی گیردو مکفول له نیز تعهدی پیدا نمی کند . با این وجود ، مانعی ندارد که شرطی به سود کفیل بشود وازاین رهگذرمالی عاید او گردد .
1. دکتر کاتوزیان ناصر ، دوره عقود معین 4 ، ص 443 و 444
2-عقد تبعی است :
زیرا نفوذ آن منوط به وجود حق یا ادعای آن بر مکفول است و با سقوط این حق نیزازبین می رود .
3-عقد لازم است ، منتها از یک سو :
زیرا کفیل نمی تواند آن را برهم زند ولی مکفول حق دارد ازوثیقه ای که برای طلب اوایجاد شده بگذرد1. بایدافزود که همین التزام کفیل نیز به تنهایی سبب می شود که کفالت اوصاف عقد لازم را پیدا کند و با فوت و حجر مکفول منحل نشود . ( همان )البته نظری وجود دارد که کفالت را ایقاع معرفی می کند. کفالت تعهد کفیل است بدون اینکه تعهد متقابل ، برمکفول له تحمیل کند (نظیر اقرار).کفیل فقط ذمه ی خود را به سود مکفول له مشغول می کند (مبنی بر احضار مکفول ) وضرری ازاین رهگذربه مکفول له نمی رساند بلکه سود هم به او می رساند پس چه حاجت به جلب رضای مکفول است؟2
این نظریه دست کم در قرن پنجم هجری عرضه شده است و رشد فوق العاده ی حقوق را در ایران زمین می رساند و به هر حال بر پایه نظریه اضرار دور می زند : به این شرح که اگر از فرض تاثیر قصد یک جانبه ،ضرری به دیگری نرسد حاجت به قبول (وتراضی عقد) نیست و اگر موجب ضرر دیگری یا دیگران شود باید آنجا عقدی بسته شود.3
4-کفالت قائم به شخص کفیل است و با مرگ او از بین می رود .
دخول خیاردر مدت معین وهرشرطی که به مقتضای ذات کفالت مغایرت نداشته باشد صحیح است. عقد کفالت بدون الفاظ ( بدون صیغه ) هم جاری می شود. 4
بعضی از فقها تصریح کرده اند که شرط خیار در کفالت فاسد است و احتمال دارد عقد را نیز فاسد کند .5
1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، شماره 279 ، ص 445 ، به نقل از فاضل مقداد ، کنزالعرفان ، جلد 2 ، ص 71
2. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت ،ص19 به نقل از مبسوط سرخسی ج 19،ص170
3. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت،ص19
4. عاملیمحمد جواد مفتاح الکرامه جلد 12 ، ص 755
5. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد 4 ، ص 445 ، به نقل از علامه حلی ، تحریر ، ص 234
درعقد کفالت مکفول باید معین باشد. زیرا درصورت عدم تعیین ضرروابهام وجود دارد و کمال زیان است برای طرفین عقد ازجهات متعدد.1 موضوع تعهد کفیل احضار مکفول است . پس باید معلوم باشد که ازچه کسی کفالت می شود . معرفت تفصیلی به شخص او ضرورت ندارد ، ولی باید به گونه ای معلوم شود که متعلق قصد طرفین قرارگیرد . همچنین کفالت یکیازچند نفر درست نیست . 2
تعلیق درعقد

مطلب مرتبط :   پایان نامه ارشد رایگان دربارهسیستم، تحریک، خروجی
دسته‌ها: No category

دیدگاهتان را بنویسید