دانلود پایان نامه

منقول تلقی می شود. لذا تشخیص نوع این حق مختلط به آسانی امکان ندارد، و باید دید تابع کدا یک از عناصر تشکیل دهنده ی آن است؟
پس اگر بخواهیم مشخص کنیم حق کسب و پیشه چه نوع مالی است باید موضوع این حق را مشخص نمائیم، در ماده 18 قانون مدنی انواع حقوق غیر منقول تبعی احصاء گردیده که عبارتند از:
1-حق انتفاع از اشیاء غیر منقوله
2-حق ارتفاق نسبت به ملک غیر
3- دعاوی راجع به اموال غیر منقوله.
ولی این احصاء دال بر منحصر بودن این نوع از حقوق به موارد مصرحه در ماده 18 نمیباشد، بلکه حقوقی؛ چون : حق تحجیر، حق وثیقه، حق سرقفلی، حق کسب و پیشه و تجارت،حق مالکیت، حق حریم، حق مستاجر نسبت به عین مستاجره و بطور کلی تمام حقوق عینی بر اموال منقول، از جمله حقوق غیر منقول تبعی محسوب می شوند.

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در مورد حق کسب و پیشه و تجارت که اگر عناصر آن را تجزیه کنیم، خواهیم دید از اجزائی همچون، کالاها، ابزار کار، علائم و اسم تجاری تشکیل شده که فی الجمله به اعتبار کالاها حق غیر منقول و به اعتبار علائم و اسم تجاری، حق منقول خواهد بود. لذا با توجه به این تفاسیر حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت حق غیر منقول تبعی خواهد بود.
در سایر مواد نیز قرائنی وجود دارد که استنباط مذکور را تأیید می کند؛ مثلاً :
1-بموجب مستفاد از مواد 17-18-19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 2/5/1356 حق سر قفلی (حق کسب و پیشه یا تجارت) از مال غیر منقول و موضوع اجاره قابل انفکاک نیست، و تنها با واگذاری اجاره محل قابل انتقال است؛ یعنی مستاجر نمیتواند در محل خود بنشیند و سرقفلی آن را نیز انتقال دهد.
2- مطابق ماده 17قانون فوق، انتقال حق کسب و پیشه و تجارت فقط با تنظیم سند رسمی امکان دارد، در حالی که میدانیم اموال منقول نیازی به تنظیم سند رسمی ندارد.
الف: نظریه اداره حقوقی
هم چنین نظریه شمارهی 330/7 مورخ 12/12/1377 پروندهی 1803 اداره حقوقی به شرح ذیل است:
سئوال : با عنایت به این که در مورد حق کسب و پیشه یا تجارت تعریفی از نظر این که این حق در زمره اموال منقول است یا غیر منقول نشده است. لذا خواهشمند است دستور فرمایید کتباً به هیأت بدوی رسیدگی به تخلفات اداری وزارت امور اقتصادی و دارایی اعلام شود، آیا حق کسب و پیشه یا تجارت در زمره اموال منقول یا در حکم اموال غیر منقول است؟
نظریه :حق کسب یا پیشه یا تجارت از جمله حقوق مالی بوده که قابل توقیف بوده است و چون از طریق کارشناس نیز به ریال تعیین میشود، به علاوه جزو ماترک بوده و از طریق ارث با توجه به ضابطه اموال منقول به میزان یک چهارم یا یک هشتم به همسر میرسد. لذا جزء اموال منقول محسوب میشود
ب:نظریات کمیسیون قضات دادگستری تهران
در این خصوص نظریات کمسیون حقوقی و قضایی قضات دادگستری استان تهران در جلسه 2/11/81 که بصورت نظریه اکثریت و نظریه اقلیت در کمسیون مذکور مطرح گردید را بشرح ذیل بیان میداریم:
1- نظریه اکثریت
« با توجه به ماده 20 قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره 5/9/1363 هیأت عمومی دیوانعالی کشور حق کسب یا پیشه یا تجارت، در زمره حقوق مالی محسوب میشود و ناظر به اجاره مکانی است که برای کسب معاش مستاجر ملک تجاری بوده و از عناصر سازنده این حق « شهرت تجاری» میباشد که با توجه به ظاهر کلام مقنن در ماده 20 قانون یاد شده، از مصادیق دیون و در حکم اموال منقول تلقی میشود، گرچه عین مستاجره از اموال غیر منقول است، بنابراین، با توجه به صراحت نظر قانونگذار و رأی هیات عمومی دیوانعالی کشور میتوان گفت این حق جزء دیون و به عنوان مال منقول محسوب میشود.
2- نظریه اقلیت
اگرچه حق کسب یا پیشه یا تجارت از حقوق مالی تدریجی الحصول بوده، لیکن از آنجا که در ملک غیر منقول استقرار مییابد یک مال غیر منقول تبعی به شمار میآید. این نظریه با ماده 18 قانون مدنی که حق انتفاع از اشیاء غیر منقوله (حق کسب یا پیشه میتواند یکی از مصادیق آن به شمار آید) و دعاوی راجع به آن را در دایره اموال غیر منقول دانسته است، مطابق است. با این وصف قائل شدن به اینکه حق کسب و پیشه یا تجارت در حکم اموال منقول است موجه به نظر میرسد
گفتار سوم: مالک کیست و راههای تملک سر قفلی
الف: مالک کیست
حق کسب و پیشه و تجارت، حق تبعی و تدریجی الحصول میباشد و برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت ایجاد میشود.
بنا بر اصل این حق به مستاجر محل کسب تعلق دارد. و دلیل این مدعا نیز تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356میباشد که میگوید: «حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستاجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستاجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود».
1-حالت اول مالکیت
به موجب صدر ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر 1356: «در صورتی که مستاجر محل کسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه حق انتقال به غیر داشته باشد میتواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی انتقال دهد و با توجه به اطلاق آن که به مدت اجاره مقید نیست– از انتقال مسبوق به اذن موجر سخن میگوید و نتیجه چنین انتقالی، طبیعتاً استقرار مالکیت منتقل الیه نسبت به حق کسب و پیشه و تجارت است. پس همان گونه که بیان شد تا اینجا مالک این حق، یا مستاجر اولیه است و یا منتقلالیه- در حالتی که منافع با اذن موجر به وی منتقل شده باشد.

2-حالت دوم مالکیت
حالت دیگری هم متصور است و آن این که حق کسب و پیشه و تجارت با اخذ مجوز از محکمه به غیر منتقل شود. در این حالت اراده حاکم ( یعنی دادگاه) جانشین اراده موجر مستنکف از تجویز انتقال ( و نیز مستنکف از تأدیه حق کسب و پیشه و تجارت بر مستاجر در قبال تخلیه و تحویل عین مستاجره ) میشود، در این حالت نیز مالک مستاجر میباشد.
3-حالت سوم مالکیت
امّا حالت استثنایی از مالکیت حق کسب و پیشه و تجارت،حالتی است که در تبصره 1 ماده مذکور بیان شده است که به این شرح میباشد: «در صورتی که مستأجر بدون رعایت مقررات این ماده مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت و حکم تخلیه علیه متصرف یا مستأجر اجرا خواهد شد. و در این مورد مستأجر یا متصرف حسب مورد استحقاق دریافت نصف حق کسب یا پیشه یا تجارت را خواهد داشت.»
طبق تبصره 1 ماده فوق حق کسب و پیشه به کسی تعلق میگیرد که نه با اذن موجر مالک منافع شده و نه دادگاه اجازه انتقال منافع به وی را به مستأجر اول داده است. این حکم از آنجا حکمی استثنائی است که از یک طرف برای مستأجری که با انتقال بدون اذن منافع عین مستأجره به غیر، اقدام به ضرر خود نموده و من غیرحق انتقال صورت گرفته است. لذا در این صورت نصف حق کسب و پیشه و تجارت برای چنین شخصی قائل شدهاند.
از سوی دیگر برای ثالثی که منتقلالیه این انتقال است و ظاهراً هیچ رابطه قانونی و قابل دفاع یا توجیهی با موجر و عین مستأجره ندارد هم نصف حق کسب و پیشه و تجارت را برای وی در نظر گرفته است.
در نتیجه مستنبط از مباحث فوق مالک حق کسب و پیشه و تجارت ممکن است به چند صورت بشرح ذیل باشد:
1-مستأجر اولیه مالک باشد.
2-کسی که منافع ملک به او منتقل شده و این انتقال از سوی کسی صورت گرفته که حق انتقال به غیر منافع را داشته است.
3-کسی که منافع ملک به او توسط حکم محکمه انتقال یافته است.
4-کسی که منافع ملک بدون اذن موجر یا حکم محکمه به او انتقال یافته ، که در این صورت مستأجر یا متصرف مستحق نصف حق کسب و پیشه خواهد بود.
ب: راه تملک سرقفلی و حق کسب و پیشه
مادۀ 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 بیان میدارد که: «هرگاه مالک،ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید، میتواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید. همچنین مستأجر میتواند در اثناء مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند، مگر آنکه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.»
تبصره1:«چنانچه مالک سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی ملک را به دیگری واگذار نماید، پس از پایان مدت اجاره مستأجر اخیر حق مطالبه سرقفلی را ندارد.»
تبصره2:«در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد.»
همان گونه که ملاحظه مینمایید از تبصره 1 و 2 ماده مذکور راههای تملک سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را به دو صورت میتوان بیان نمود:
1- تملک به طرق صحیح شرعی
باتوجه به اینکه در تبصره 2 ماده مذکور اصطلاح «طریق صحیح شرعی» را آورده که به معنی بازگشت دوباره به مشهور در فقه و از یاد بردن ماده 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده است، برای گریز از این نتیجه نامطلوب ،واژه شرعی را باید به معنی قانون گرفت، زیرا فرض این است که قوانین ما با شرع تعارضی ندارد. پس باید انتقالی را قبول نمود که حقوق آن را نافذ بداند. در قانون سال1356 انتقال سرقفلی باید همراه با منافع و با سند رسمی انجام پذیرد، لیکن در قانون سال 1376 قید سند رسمی، که ناظر به انتقال از سوی مستأجر است، حذف شده است و از بخش اخیر ماده 6 تنها همراهی انتقال منافع با سرقفلی استنباط میشود. در نتیجه با رعایت شرایط ماده یک برای اجاره دادن ملک، با سند عادی و گواهی دو معتمد، انتقال منافع و سرقفلی نیز ممکن است.

انتقال «حق تقدم در اجاره» از سوی مالک و استقرار آن در ملک مستأجر، به هر عنوان که باشد، همین نتیجه را دارد و ضرورتی ندارد که با واژه «سرقفلی» بیان شود. لذا یکی از راههای انتقال از راه انتقال مستقیم از مالک و بدون مدت میباشد. که در این صورت هنگام تخلیه میتواند بهای این حق را مالک بگیرد(تبصره 2).تملک سرقفلی مانع از تخلیه ملک در پایان مدت اجاره نیست ،ولی مالک را مکلف میسازد که برای باز ستاندن حق تقدم ، بهای آن را بدهد.
همچنین در مواد7 و 8 قانون روابط موجر و مستأجر دو فرض از این انتقال و امتیاز مستأجر را در امکان مطالبه سرقفلی به هنگام تخلیه و انتقال آن بیان میکند.
ماده 7: «هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود،تا زمانی که عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد،مالک حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود که هر ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید،در آن صورت مستأجر میتواند از موجر و یا مستأجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای اسقاط حقوق خود دریافت نماید.»
با توجه به ظاهر این ماده اطلاق حکم آن هر مستأجری است که بتواند شرط مذکور در ماده را به سود خود بدست آورد و هیچ ارتباطی با فعالیت تجارتی و حسن شهرت مستأجر ندارد ولی قانون 1356 ویژه محل کسب و پیشه و تجارت است.
مطلب دیگری که ازماده 7 بدست میآید این است که در این ماده سرقفلی نتیجه تراضی با مالک و تعهد او است، لیکن در قانون 1356 امتیاز مستأجر محل کسب و پیشه به موجب حکم قانون ایجاد میشود.
2-تملک از طریق انتقال موقت منافع
دومین راه تملک سرقفلی که در تبصرهی 1 مادهی 6 قانون روابط مؤجر و مستاجر سال 76 از آن استباط میگردد به تبع انتقال موقت منافع میباشد. در قانون سال 1376 سبب ایجاد حق سرقفلی برای مستاجر امتیاز انتفاع مستاجر در مدت اجاره میباشد، لیکن چون این امتیاز محدود به مدت معین اجاره است، ارزش آن کمتر از سرقفلی که در مواد 7 و 8 همان قانون بیان شده میباشد. نتیجه دیگر موقت بودن حق این است که انتقال سرقفلی به دیگران تنها در مدت اجاره معنی دارد. با پایان گرفتن مدت اجاره هم مالکیت منفعت برای مستاجر از بین میرود و هم سرقفلی که به تبع آن ایجاد شده از بین میرود. به همین جهت در ماده 6 آمده است که « مستاجر میتواند در اثناء مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند.»
لذا بطور کلی میتوان گفت با توجه به تبصره 1 و 2 ماده 6 قانون روابط موجر و مستاجر سال 76 دو راه تملک سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، یکی از راه انتقال مستقیم از مالک و بدون مدت (تبصره 2) و دیگری به تبع انتقال موقت منافع میباشد. ( تبصره 1)
گفتار چهارم:اقسام سرقفلی و موارد انتقال آن
قبل از آنکه بحث راجع به مشروعیت یا عدم مشروعیت سرقفلی در حقوق ایران را بیان نماییم ناگزیریم انواع سرقفلی را براساس قوانین جدید بیان نماییم.

مطلب مرتبط :   منابع پایان نامه ارشد درموردامر به معروف و نهی از منکر
دسته‌ها: پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید