دانلود پایان نامه

استقرا در مقررات حقوقی نشان میدهد نگارندگان قانون مدنی نیز این شیوه را پی گرفته و سه محور کلی در معاملات غرری برشمردهاند: عدم اطمینان به اصل وجود مورد معامله، عدم اطمینان به امکان تسلیم و ناآگاهی از اوصاف مورد معامله.
برخی از فقهای دسته دوم به این سه محور اشاره کردهاند با این تفاوت که عدهای عدم اطمینان از این سه مورد را موجب خطر میدانند که منتهی به غرر میشود و عدهای دیگر جهالت نسبت بهآنها را باعث غرر میدانند .
دو واژه جهل و خطر بحثهای زیادی را در مورد جهل و غرر به راه انداخته و موجد دو مبنای متفاوت نسبت به غرر شده است.
4.1.4.1.4.1 مبنای روایی
پیدایش قاعده غرر در فقه مستند به روایت مشهور نبوی است که بیع غرری را ممنوع اعلام میکند. این روایت مکرر در کتب روایی و فتوایی ذکر شده و مستند نظر بسیاری از فقها و دانشمندان امامیه و اهل سنت در بطلان معاملت غرری قرار گرفته است. در عین حال که به دلیل ارسال، ضعیف محسوب میشود، دلالت آن مستند فتاوی بیشتر فقها است و عمل مشهور ضعف آن را زایل میکند.
در برابر تلاشهایی که برای زدودن ضعف سند و دلالت آن انجام شده است، برخی فقها معتقد به عدم حجیت آن هستند. آنان بر این نظر تکیه دارند که سند روایت مخدوش است. زیرا روایت ضعیف است و عمل مشهور اثری در جبران ضعف سند ندارد . دلالت روایت نیز تمام نیست. زیرا غرر دو معنی دارد و نمیتوان بدان استدلال کرد. اگر مراد از غرر فریب دادن باشد، نهی در روایت نبوی، تکلیفی است ودلالتی بر بطلان ندارد. اما اگر به معنای خطر باشد، دلالت تمام است. باوجوداین نمیتوان به معنای دوم اطمینان پیدا کرد. چه این که در معنای اول هم در کلمات فقها و هم در کلمات اهل لغت به کار رفته است . از این رو حدیث مجمل میشود.


اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

4.1.4.1.4.2 بنای عقلا
ایجاد روابط حقوقی در قالب عقود و ایقاعات وسیلهای برای اجتناب از بروز اختلاف و مشاجره است و این که خود عامل اختلاف باشد، امری متصور نیست. آنچه بیان شد، نباید موجب این اشتباه شود که کلیه روابط حقوقی مسبوق به اختلاف هستند. بلکه قاعده اصلی در آنها مبتنی بر حل وفصل است.
از این رو معاملات غرری از معاملات عرفی که منطبق با سیره عقلا است خروج موضوعی دارد. عموم و اطلاق ادله شرعی صرفا معاملات عرفی را در برمیگیرند. عمومات و اطلاقاتی که برای درستی قراردادها مورد استناد قرار میگیرند، بر پایه همان چیزی بنا نهاده شده که میان مردم متعارف است و چون عقلا رفع ابهام را در عقد لازم میشمارند، اطلاقات مزبور نمیتواند شامل عقدی شود که موضوع آن مبهم است . وانگهی در فرض توقیفی بودن معاملات، معاملات غرری مورد امضای شارع قرار نگرفتهاند.
سیره عقلا مبتنی بر اصل اجتناب از تنازع است. به‌گونه‌ای که از اعمال حقوقی همراه با غرر اجتناب میکنند به جر عقد صلح که هدف و فلسفه خاصی دارد . در معاملات غرری احتمال ضرر و زیان بسیار است و هر عقل سلیمی اجتناب از آن را لازم میداند. معاملات غرری پایان نامعلومی دارند و احتمال تنازع و کشمکش در آنها وجود دارد. پس اجتناب از خطر محتمل عقلاً لازم است. عقل سلیم حکم میکند که افراد در نظام اجتماعی و اقتصادی از داد و ستدهای متزلزل و محتمل خودداری کنند. از این رو محتوای قاعده غرر با موازین عقلی منطبق است.
باوجوداین فقها در مواردی از ابهامات اختلاف برانگیز گذشت کرده و حکم به بطلان آن معامله ندادهاند. چه این که عرف این احتمالات را در روابط آنان مجاز میشمارد. بنابراین باید گفت«سیره عقلا در نفی غرر محدود به میزان عرفی است نه دقت عقلی و موازین فلسفی» .
4.1.4.1.4.2.1 نقش عرف در قواعد فقه و غرر
4.1.4.1.4.2.1.1 نقش عرف در قواعد فقهی
همچنان‌که درباره میزان تأثیر عرف از منظر حقوق اختلاف نظر است و برخی آن را در تمامی مراحل شکلگیری قاعده حقوقی، تفسیر قانون، تقنین و قضا جاری میدانند و گروهی آن را صرفا از آرای محاکم تلقی میکنند، در مسایل فقهی نیز عرف جایگاه خاصی دارد به‌گونه‌ای که در این موارد اثر متفاوتی به جای میگذراد.

به طور کلی جایگاه عرف در مسایل فقهی از دو جهت مورد توجه است: نخست عرف و عادت به عنوان یک منبع از منابع قواعد حقوقی و دوم به عنوان معیاری در تشخیص موضوعات و تفسیر ارده دو طرف در زمان انعقاد عقد.
عرف از جهت اول در نزد فقها و اصولیون امامیه به عنوان منبع احکام شرعی پذیرفته شده و اعتبار آن مخصوص به موارد خاصی شده است. درحالی که بسیاری از فقهای اهل سنت از آن به عنوان منبع مستقل برای شناخت احکام یاد کردهاند .
بحث اصلی راجع به نقش عرف در تشخیص موضوعات است. چه این که در مورد بطلان معاملات غرری نیاز به ارجاع به عرف نیست و در تعیین مصداق و موضوع آن اهمیت زیادی دارد. اعتبارعرف از جهت دوم در مواردی تأیید شده است. از جمله در احکامی که بر موضوعات عرفی وارد شدهاند و عرف معیاری برای تشخیص تحقق آنها است. از این رو در غرر نیز معیار تشخیص عرف است. هرگاه عرف غرر را منتفی بداند، حکم معاملات غرری نیز از میان میرود و هرگاه عرف غرر را محقق بداند، به دنبال خود بطلان قرارداد را در پی دارد. بنابراین شرع ضابطهای برای تشخیص غرر ارائه نکرده و داوری عرف را پذیرفته است. از این رو ضابطه شرع در این باره داوری عرف وعادت جاری میان مردم است .
4.1.4.1.4.2.1.2 نقش عرف در قاعده غرر
جایگاه عرف در غرر از سوی فقها مورد توجه قرار گرفته است. چنان‌که برخی تحقق غرر را به تشخیص عرف واگذار کردهاند. ضابطه غرر، احتمالی است که عرفا از آن اجتناب میشود. به‌گونه‌ای که عدم توجه به آن با سرزنش عرف همراه باشد . ملاک رفع غرر، عرف و عادت جاری میان مردم است . به طور کلی در تشخیص غرر، شرع ضابطه خاصی را ارائه نکرده بلکه از موارد تشخیص موضوع حکم است که داوری عرف و حکم عقلا را پذیرفتهاست .
گروهی دیگر معیار رفع غرر در معاملات را تشخیص عرف میدانند؛ زمانی که عرف قبض و اقباض و وجود معامله را محقق بداند، اطمینان به قبض و اقباض و وجود معامله حاصل است .
دسته دیگر معتقدند در تشخیص غرر باید به موازین عرفی اکتفا کرد و از خطر برخی احتمالات ضعیف از نظر عرف چشمپوشی کرد . برخی آن را شدت بخشیده و میگویند قاعد غرر برای پیشگیری از خصومتها وضع شده است و اگر با مصلحت مهمتری در تضاد باشد باید بر طبق مصلحت و براساس نیازها غرر را تجویز کرد . این تحلیل نیز ریشه در رویه عرف دارد که چه نیازهایی مجوز غرر میشوند.
نتیجه مهمی که از این تحلیل به دست میآید آن است که وجود غرر به تشخیص عرف واگذار شده است. باوجوداین آیا هر معاملهای که در عرف غرری نباشد، شرع هم آن را غرری تلقی نمیکند؟
در برخی موارد شرع، داوری عرف و سیره عقلا در خصوص معاملات غرری که صرفا مبتنی بر مصالح و منافع مادی است نمیپذیرد . حکمت اجتماعی نیز حکم شرعی را بر مصالح شخصی و دنیوی مقدم میکند. پس به طور مطلق نمیتوان عرف و عادت جاری میان مردم را مورد تأیید شارع دانست . اعتبار عرف چه در قالب سیره عقلا و چه سیره متشرع در صورتی است که به یقین احراز شود این شیوه پذیرفته شده و قاعدهای قطعی خلاف آن وجود نداشته باشد .
در گذشته بنای عقلا چندان مورد توجه فقها نبوده است اما رفته رفته جایگاه خود رایافت تا جایی که بیشتر قواعد فقهی را بر سیره عقلا تحلیل میکنند . این رویکردها در عمل به این نظر انجامیده است که غرر را بر مبانی عقلا استوار کردهاند.
4.1.4.1.5 اصل لزوم علم تفصیلی و نظریه کفایت علم اجمالی
از بررسی آثار فقها و حقودانان مشخص میشود که به طور کلی سه دلیل برای لزوم معلوم بودن مورد معامله ارائه شده است:
1- منع از بیع مجهول
2- منع از بیع غرری
منع از بیع جزاف
تا کنون از این ادله به تفصیل سخن رفته است و ذکر آنها در این جا نمیگنجد. آنچه لازم است گفته شود ملاک اصلی سنجش و اندازه گیری مورد معامله است. این ملاک معلوم بودن مورد معامله است تا از تنازع و اختلاف بین طرفهای قرارداد اجتناب شود.
گفته شده است که اصل لزوم علم تفصیلی به مورد معامله مستنبط از ماده 216ق.م. برخاسته از نطم معاملاتی است که بر دفع تنازع و جلوگیری از اختلافات احتمالی آینده تکیه دارد. به‌گونه‌ای که نفی آن توالی فاسد فراوانی به دنبال خواهد داشت. پرسش اصلی در این است که عدول از قاعده نفی غرر که در مقررات پیشبینی شده است تا چه میزانی میسر است؟
برخی بر این استدلال تکیه کردهاند که گاه ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی مقتضی نفوذ معاملهای است که برخی ارکان آن با ابهام روبه‌رو است. چنان‌که در فقه فروش میوه بر سر درخت مشروط به این که دانه بسته یا رنگ انداخته باشد، مجاز است و احتمال از میان رفتن در اثر آفت، ریختن یا دزدیده شدن را لحاظ نکردهاند؛ علی رغم این که حصول میوه رسیده جنبه احتمالی دارد .
در این میان غالب نظرات در حدفاصل دو اصل لزوم علم تفصیلی به مورد معامله و اعلم اجمالی سردرگم ماندهاند. علم تفصیلی به معنای علم کامل به سه مورد ماهیت، مقدار و وصف از هر جهتی است که عرفا در تحقق رضا به معامله مؤثر باشد . ماده 339 ق.م. در این باره مقرر میکند:« پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ‌ایجاب و قبول واقع می‌شود…». همچنین به موجب ماده 342ق.م. «مقدار، جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد». به طور معمول تمام قواعدی که درباره علم به مبیع وجود دارد و از جمله علم به مقدار، جنس و وصف بر ثمن نیز حکومت میکند. از این رو لازم است مورد معامله به طور قطعی تعیین شود. مفاد چنین مقرراتی ارتباطی ناگسستنی با نظم عمومی دارد. بنابراین اصل لزوم تعیین قطعی مورد معامله، انعقاد قرارداده
ای باز را منتفی میکند.
زمانی که قانونگذار با طرح قاعدهای، آزادی قراردادها را تحدید میکند، منطق و قواعد حقوقی مقتضی آن است به عنوان حکمی فراگیر در قراردادها رعایت شود. به‌گونه‌ای که در موارد تردید بدان رجوع شود. همچنین استثنائات آن در نظر مقنن و با تفسیر مضیق جست و جو شود.
این گفته تا زمانی صحیح است که موارد استثنایی محدود باشند. گاه این موارد بر مبانی مهمی استوار هستند و در اثر نیازهای اجتماعی آن قدر گسترده میشوند که خود موجد قاعده میشوند. در بحث از پذیرش ابهام در قراردادها نیز چنین وضعیتی مشاهده میشود.
از بررسی جامع مقررات در حقوق ایران مشخص میشود که قاعده نفی غرر در قراردادها مورد پذیرش قرار گرفته است اما در ادامه مواردی از شمول آن خارج شده است.
از یک سو ماده 216 ق.م. مقرر میکند:«مورد معامله باید مبهم نباشد». بند 3 ماده 190 ق.م. تعیین مورد معامله از سوی دو طرف را ضروری میداند. هرگاه مورد معامله کلی باشد، باید جنس، وصف و مقدار آن برای متعاملین معلوم باشد(ماده 342 ق.م.). از سوی دیگر در پایان ماده 216 ق.م. آمده است: «مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است». چنان‌که در عقد ضمان علم ضامن به مقدار، اوصاف و شرایط دینی که ضمانت میکند شرط نیست(ماده 694 ق.م.). در جعاله تعیین اجرت به نحو تفصیل، عامل، عمل و کیفیت آن ضرورت ندارد(مواد 563 و564 ق.م.). ماده 553 ق.م. مقرر میکند:«در صورتی‌که مضاربه‌، مطلق باشد،عامل می تواند هر قسم تجارتی را که صلاح بدند بنماید ولی در طرز تجارت باید متعارف را رعایت کند». ماده 612 ق.م. میگوید:«امین باید مال ودیعه را بطوری که مالک مقرر نموده حفظ‌ کند و اگر ترتیبی تعیین نشده باشد آن را بطوری که نسبت به آن مال‌،متعارف است حفظ کند والا ضامن است‌». صلح دعوی احتمالی و فرضی نیز مجاز شمرده شده است(مواد 752 و766 ق.م.).
این موارد میتوانند مبین قاعدهای باشند که میتوان از آن با عنوان علم اجمالی یاد کرد و مجوز ابهام در قراردادها است. بنابراین جست و جوی موارد استثنا از قاعده نفی غرر در قانون نادرست است. زیرا بسیاری از قواعد حقوقی بیش از آن که از منطق حقوق تبعیت کنند، تابع عادات و نیازهای اجتماعی هستند. نفی غرر و ابهام در قراردادها خود استثنایی بر اصل آزادی قراردادها است و در حدود خود قاعدهای به حساب میآید. پس مواردی که علم اجمالی در آنها کفایت میکند نیز موجد قاعدهای هستند که با اصل آزادی قراردادی سازگاری دارد . علم اجمالی به معنای آگاهی محدودی است به درجهای که امر معلوم را از امور دیگری در واقع، متمایز میکند. بیآن که همه خصوصیات آن در حوزه آگاهی قرار گیرد .
علم اجمالی خود مبتنی بر ضابطه عرفی است و برای تحقق آن رجوع به عرف کفایت میکند. چه اینکه دلیلی بر انحصار موارد علم اجمالی به مواد مذکور در قانون نیست و مصالح تسهیل معاملات و ضرورتهای اقتصادی پذیرش معیار عرف را ایجاب میکند.
وجود خطر در قرارداد ناشی از ابهام در ارکان آن که عرف از آن اجتناب میکند، به موجب قاعده نفی غرر بطلان معامله را درپی دارد. در این موارد معیار تشخیص عرف است که از ملاک ماده 553 ق.م. استنباط میشود. به موجب آن تشخیص تجارت مورد مضاربه با رجوع به عرف صورت میگیرد. از آنجایی که خصوصیتی در مضاربه وجود ندارد، میتوان آن را به سایر قراردادها تسری داد .

از آنچه گفته شد مشخص میشود که علم اجمالی منحصر در عقود مسامحی نیست. به‌ویژه آنکه در مضاربه علم تفصیلی به تجارت خاص لازم نیست. حال آن که مضاربه را نمیتوان عقدی مسامحی پنداشت. از این رو برخی از حقوقدانان به نیکی اشاره کردهاند که«ضابطه رفع ابهام از مورد معامله عرفی است. برای این که معامله صحیح باشد لازم نیست مورد معامله با دقت علمی معلوم باشد و معلوم بودن آن نزد عرف که معمولا با مسامحه همراه است کافی خواهد بود ». این حقوق‌دان در جای دیگری میگوید:«با توجه به آن که نرخ بسیاری از کالاها به علت دخالت دولت در کنترل بازار، مشخص است حتی اگر ثمن عقد ذکر نشود، ثمن معامله عرفا معلوم و معامله صحیح است.». داوری عرف زمانی معتبر است که اطمینان عرفی به همراه داشته باشد. از این رو نباید خود را در تنگنای قواعد پیچیده گرفتار کرد. چنانکه در قراردادهای پیمانکاری دستمزد پیمانکار براساس روش خاصی تعیین میشود و در تعیین آن متغیرهای نوسان ارزش پول و تورم نقش دارند. درحالی که عرف آن را معلوم میداند. شاید بتوان گفت زمانی که مورد معامله در عرف معلوم باشد، نیازی به بیان و مشاهده آن وجود ندارد واین وضعیت عرفی را میتوان دلیل معلوم بودن آن نزد دو طرف دانست.
با توجه به آنچه بیان شد، هرگاه نفی غرر ریشه در جهل نسبت به مورد معامله داشته باشد، به‌گونه‌ای که نتوان نسبت به آن قصد کرد، معامله محکوم به بطلان است.
در معامله ای که از آن سخن رفت(فروش میوه بر سر درخت)، اوصاف مبیع ابهام زیادی دارد. متعاملین از وضعیت مبیع اطلاعی ندارند. ابهاماتی چون آفت زدن، ریختن و دزدیده شدن قرارداد فروش را با خطراتی همراه میکند که احتمال آنها در نظر عرف اندک نیست. فقها همه حکم به صحت چنین معاملهای دادهاند . حتی گروهی از این حد فراتر رفتهاند . این در حالی است که علم تفصیلی به مورد معامله و اوصاف، جنس ومقدار آن ضروری است.
چنین وضعیتی در قراردادهای باز نیز وجود دارد. در زمان انعقاد، وضعیت ثمن در آینده نامعلوم است، مقدار مبیع به درستی مشخص نیست و زمان و مکان تحویل نیز با ابهام روبه‌رو است. بنابراین هرگاه استفاده از شروط باز در قراردادهای با شیوههایی پوشش داده شوند، عدم پذیرش صحت آنها چیزی جز اصرار بر امری ناموجه نخواهد بود.
4.1.4.2 مفهوم ریسک
4.1.4.2.1 معنای لغوی و اصطلاحی ریسک
واژه ریسک از کلمه ایتالیایی «riscare» به مفهوم «to venture» گرفته شده است که به معنای پذیرش ریسک در اتخاذ آگاهانه تصمیم است. به عبارتی احتمال ضرر آتی که از هر تصمیم یا پدیده بالقوه ناشی میشود . ریسک،، معانی لغوی و اصطلاحی متعددی دارد. به‌گونه‌ای که در فرهنگها و کتب حقوقی به معنای خطر ، قبول مسئولیت چیزی ، بیم زیان و در معرض خسارت قرار گرفتن آمده است. از نظر عرفی، خطری است که ریشه در نااطمینانی به وضعیت آینده دارد . از نظر

مطلب مرتبط :   منابع مقاله با موضوعکارایی اقتصادی

دیدگاهتان را بنویسید