وارونه جلوه دهد و از این طریق خسارتی به مستشیر وسایل وارد کند، نسبت به او غش، بدخواهی و خیانت نکرده است و خلاف مصلحت را به او نشان نداده است؟ چه دلیلی وجود دارد که مانع شمول اطلاقات ادلهی ممنوعیت غش نسبت به این مورد گردد؟ درحالی که از نظر لغوی و اخلاقی قطعاً این قبیل موارد مصداق غش است و به تصریح بسیاری از فقها غش در فرهنگ فقهی معنای خاصی جز معنی لغوی ندارد. بنابراین، بدون تردید قلمرو غش شامل حوزهی مسئولیت هم میگردد و اختصاصی به حوزهی معاملات ندارد. و ظهور عبارات فقها در تخصیص آن به معاملات میتواند ناشی از این باشد که در نزد آنها معاملات در مقابل وقایع حقوقی مطرح نبوده است. درنتیجه، مراد آنها این نبوده است که غش در وقایع حقوقی مجاز است و ضمانآور نیست. میتوان برخی از تطبیقات غش از سوی فقها را مؤیدی بر این گفته بشمار آورد:
از جمله شیخ محمد حسن مامقانی در غایهالامال یکی از دلایل حرمت نجش و یعنی بالا بردن بیش از حدّ قیمت کالا در حالی که قصد خرید آن وجود ندارد با این هدف که سایر خریداران آن را با قیمت بیشتر بخرند چه در این کار با فروشنده تبانی شده باشد یا خیر را دلیل عقلی میداند و در توضیح دلیل عقلی میگوید که چون نجش، مصداق غش، تلبیس و اضراراست. روشن است که نجش عمل حقوقی نیست بلکه واقعهای حقوقی است؛ و اگر در ارتکاز این فقیه بزرگ غش مختص معاملات در مقابل وقایع حقوقی بوده، مبادرت به چنین تطبیقی نمیکرد.
همچنین، مرحوم کاشف الغطاء غش را در کنار غصب، سرقت، جحود، تعدی از امانت، تدلیس، و تصرف اشتباهی، از مصادیق تصرف غیر مادون مال دیگری شمرده و اثر وضعی و حقوقی مترتب بر آن را ضمان میداند. بدیهی است که تصرف غیر مأذون مال دیگری میتواند در حوزهی وقایع حقوقی و مسئولیت هم مطرح گردد. و حتّی اگر قرار دادی هم وجود داشته باشد، استناد به تصرف غیر مأذون هنگامی صورت میگیرد که شخص به موجب آن مأذون در تصرف مال دیگری نیست.
علاوه بر این موارد، توجه به عبارت محقق نراقی به خوبی گویای این است که فقها در صدد منحصر کردن قلمرو غش در معاملات نبودهاند؛ بلکه مراد آنها بیان چگونگی تحقق آن در معاملات بوده است. زیرا وی پس از توضیح مفهوم غش به این که خلاف خیرخواهی و خلوص است، و یا اظهار خلاف آنچه پنهان است، میباشد؛ در اینباره میگوید: “وحصوله فی المعاملات انما یکون..” قصد فریب رکن تحقق غش؛ آیا برای تحقق حقیقت غش قصد فریب را داشتن لازم است؟ ظاهر عبارت شیخ انصاری در مکاسب بر ضرورت وجود این شرط دلالت میکند و محقق طباطبایی در کتاب ریاض اذا کان فی المبیع نقص ورداءه؛ تحقق غش در معاملات هنگامی خواهد بود که در مبیع نقص و پستی وجود داشته باشد.”.
بنابراین، حقیقت غش و اطلاق ادله آن شامل حوزهی مسئولیتها و الزامات خارج از قرارداد هم میگردد و دلیلی بر اختصاص آن به حوزهی معاملات وجود ندارد.
ب. نقش حسننیّت در تحقق غش
1. قصد فربیب رکن تحقق غش؛ شیخ انصاری در کتاب مکاسب تصریح میکند که اگر قصد بایع غش نباشد، بلکه هدف او اصلاح مال باشد، عمل او مجاز است، زیرا اصل اباحه است و ادلهی ممنوعیت غش هم عرفاً منصرفاند به صورتی که فرد قصد غش و بدخواهی داشته باشد30.
در مقابل برخی از فقها معتقدند که دلیلی بر شرط بودن قصد، به مفهوم انگیزه، در تحقق حقیقت غش وجود ندارد. زیرا بدیهی است که غش از امور عینی و واقعی است. و نه از امور ذهنی و قصدی. بنابراین، اختلاف انگیزهها در تحقق ماهیّت آن تأثیری ندارد. فقط شرط است که بایع نسبت به تحقق آن عالم و مشتری نسبت به آن جاهل باشند31. پس اگر بدون ارادهی مالک و رضایت او کالای خوب با پست مخلوط گردد یا شیر با آب مخلوط شود و وی آنها را بدون اعلام عیب بفروشد این کار او نیز غش و ممنوع خواهد بود. زیرا روایات ممنوعیت غش اطلاق دارد و قیدی دال بر شرط بودن قصد و تعمّد در تحقق ماهیّت آن، وجود ندارد32.
لکن باید گفت که، اوّلاً، غش به قرینه مفهوم مقابل آن یعنی نصح و قاعدهی تعریف به ضدّ به معنی بدخواهی است؛ ثانیاً، شرایطی برای غش ذکر شده است که مهمترین آنها پنهانکاری میباشد.
ثالثاً، برخی از فقهای بزرگ عمل غش را از نظر اخلاقی و تکلیفی حرام و ممنوع دانسته، و آن را به تنهایی موجب بطلان قرارداد یا پیدایش حق فسخ به شمار نمیآورند مگر این که مصداق عیب، تخلف از وصف و یا تدلیس گردد؛ و یا به شکلی باشد که عنوان بیع منتفی گردد33.
توجه به نکات سهگانه فوق نشان میدهد که قصد سوء و سوءنیّت از لحاظ معنا شناختی عنصری جوهری و رکن تحقق غش است؛ و اصولاً پنهانکاری عملی از روی قصد و اراده است. آیا میتوان افراد را نسبت به آنچه که از آن آگاهی ندارند و در نتیجه آن را ابراز و اعلام نکردهاند، متّهم به پنهانکاری کرد؟ بهعلاوه، ممنوعیت و حرمت تکلیفی که نقیض آن مسئولیت اخلاقی را در پی دارد، طبق قواعد عمومی مسئولیت اخلاقی، بدون تردید مشروط به آگاهی، قصد، قصور و تعمّد است. بنابراین، به نظر میرسد که نباید در پذیرش دیدگاه نخست درنگ کرد.
2. حسننیّت مانع پیدایش غش؛ گفته شد که قصد فریب و سوءنیّت رکن پیدایش غش است؛ و طبق یک قاعده منطقی، هر چیزی که بوجود آن شرط چیزی باشد، عدمش مانع تحقق آن خواهد بود. در نتیجه، به طور منطقی، حسننیّت فاعل مانع شکلگیری غش میگردد. براساس آنچه که در مبحث قلمرو غش بیان شد، میتوان گفت که دراینجا نیز حسننیّت فاعل از طریق جلوگیری از ایجاد این مبنای خاص مسئولیت، مانع از تحقق آن میگردد.
گفتار سوم: رابطهی اخلاق حسنه و قصد ضرر
در ابت
دا لازم است بر این نکته تأکید گردد که ناگزیر باید بین بحث از “نظریهی عمومی ضرر” در حقوق اسلام و ایران با بحث از “قاعدهی لاضرر” تمایز قائل شد؛ اگر چه براساس برخی از برداشتها از دلایل قاعدهی لاضرر، این قاعده تقریباً تمامی ابعاد نظریهی عمومی ضرر در حقوق اسلام و ایران را در بر میگیرد.
لکن تفاوت این دو بحث در این است که اگر هدف بررسی نظریهی عمومی ضرر باشد دیگر نمیتوان تنها به حدیث “لاضرر” و برداشتهای صورت گرفته از آن اکتفا کرد؛ بلکه باید همهی ادلهای را که در منابع فقهی و حقوقی در خصوص ضرر وجود دارد مورد بررسی قرار گیرد؛ و با توجه به این که نوع و قلمرو احکام تابع دلایل آنها است؛ و با توجه به شیوهی خاص استنباط فقهی ممکن است نتایج و نظریات دیگری در اینباره مطرح گردد.34 به دلیلی که پرداختن به نظریهی عمومی ضرر نیازمند نوشتار مستقلی است؛ و مبتنی کردن بحث بر آن موجب فاصله غیر منطقی از موضوع این نوشتار میگردد؛ در اینجا قاعدهی لاضرر و ارتباط آن با حسننیّت و اخلاق حسنه، محور بررسی قرار میگیرد.
الف. مفاد قاعدهی لاضرر
این قاعده به دلیل جایگاه برتر و نظارتی که بر همهی احکام فقهی و حقوقی دیگر دارد، اهمیّت منحصر به فردی به ویژه در اخلاق وقانون مدنی دارد. دلیل و مبنای قاعده لاضرر حدّیث معروف نبوی (ص) است که فرمود: (لاضرر و لاضرار فی الاسلام) یا علی کل مومن35. ارتباط مفاد این قاعده با حسننیّت ممکن است یا به دلیل گنجانده شدن جوهر قصد و عمد در مادهی مفاهیم موجود در دلیل آن باشد؛ یا به دلیل این باشد که همین جوهره از مدلول هیئت و وزن کلمات موجود در دلیل قاعده بر میآید؛ و یا این که این مضمون از مفاد هیئت ترکیبی دلیل قاعده لاضرر استنباط گردد.
بنابراین بررسی این قاعده تنها به دیدگاههایی که در همین محورها بیان شده و ارزیابی تأثیر هر یک از آنها بر نقش حسننیّت یا اخلاق حسنه در حقوق و قانون منحصر خواهد بود.
1. مفهوم لغوی؛ در لغت مفاد ماده ضرر به نقص (ضد نفع)، ضیق (محدّودیت و تنگنا) و سوءالحال (بدحالی) معنی شده است. محققان این معانی سهگانه را مشترک معنوی میدانند که مفهوم اصلی و مشترک در همه آنها “نقص” است.36 آنها برای این مدعای خود به دو دلیل استناد میکنند: نخست این که این مفهوم با قاعده تحول تدریجی مفهوم لفظی از امور محسوس به امور نامحسوس هماهنگی دارد و دوّم این که این معنی بدون مجازگویی و تنزیل می تواند مصادیق بیشتری از موارد استعمال این لفظ را در برگیرد.
2. مفهوم فقهی و حقوقی؛ مراد از نقص، ناقص بودن شیء نسبت به آنچه سزاوار داشتن آن است و شامل موارد متعددی از جمله: نقص در کمیّت متصل، مثل تنگی مکان؛ نقص در کمیّت منفصل، مثل نقص در پول مانند آن؛ نقص در کیفیت، مانند بدحالی و بیماری؛ نقص در عین، مانند نقص در مرکبات خارجی مانند نقص عضو؛ نقص در امور اعتباری قانونی، مانند عدم مراعات حقوق دیگران، چنانکه سمره بن جندب با ورود بدون اجازه به خانه مرد انصاری حق زندگی آزادانه او را ناقص کرد.
به این ترتیب، در مفاد ماده “ضرر” عنصر قصد و تعمّد که حاکی از حسننیّت به سوءنیّت باشد، وجود ندارد؛ و باید در هیئت مفردات دلیل این قاعده یا در مفاد ترکیبی آن به جستجوی این عنصر گشت.
در مورد معنی هیئت واژگان دلیل لاضرر یعنی، ضرر، ضرار و اضرار، چنانکه در برخی نسخههای این روایت آمده است، در مرحله نخست دو احتمال وجود دارد: یگانگی معنی آنها و این که ضرار فقط مفید تأکید باشد؛ و تعدد معانی آنها. در صورت تعدد معانی آنها نیز چند احتمال در بیان تفاوت بین این معاونی وجود دارد: اضرار متضمن اصرار بر ضرر زدن است؛ اضرار متضمن قصد و تعمّد در ضرر زدن است؛ ضرر اسم مصدر است و در آن نسبت تقییدی ناقص وجود ندارد، ولی ضرار مصدر است و در آن نسبت تقییدی و انتساب به فاعل وجود دارد؛ پس، ضرر به معنی نقص است و اضرار به مفهوم در تنگنا قرار دادن.
از میان این احتمالات، طبق نظریهای که در مفاد “اضرار”، قصد و تعمد را شرط می داند، به طور منطقی با فقدان قصد اضرار و حسن نیّت داشتن فاعل، وی مسئولیت نخواهد داشت. لکن اگر مفهوم ضرر اعم از عمدی و غیر عمدی باشد، و هر یک از ضرر و ضرار مبنای مستقلی برای مسئولیت قلمداد گردند، این نقش خنثی میگردد. مگر آنکه جهت پرهیز از بی فایده شدن چنین بیانی ضرار قیدی برای ضرر باشد، و در مجموع مفاد دو کلمه این باشد که تنها ضرر عمدی موجب مسئولیت است؛ چنانکه در مورد روایت چنین بوده است.
نظریهای که تفاوت این دو را در وجود نسبت تقییدی و انتساب به فاعل در اضرار میداند نیز به انتساب ناشی از قصد و تعمّد بر میگردد؛ زیرا اگر چه انتساب اعم از عمد و غیر عمد است، ولی نتایجی که طرفداران این دیدگاه از این ویژگی میگیرند نشان میدهد که مراد آنها انتساب ناشی از وجود قصد و تعمّد در اضرار یعنی، انتساب عمدی است.
مهمترین و تأثیرگذار ترین بخش بررسی رابطه حسننیّت و قاعدهی لاضرر تحلیل مفاد هیئت ترکیبی دلیل قاعدهی لاضرر یعنی مجموع جمله “لاضرر و لاضرار” است. دربارهی مفاد این ساختار ترکیبی چند دیدگاه وجود دارد. ابتدا به اختصار به هر یک از آنها اشاره میشود و سپس نسبت به هر یک با حسننیّت مورد بررسی قرار میگیرد.
ب. دلیل قاعدهی لاضرر
1. نفی حکم ضرری؛ یعنی شارع حکمی که مستلزم ضرر باشد، صادر نمیکند؛ و به افراد اجازه ضرر زدن به دیگران را نمی دهد؛ و آن دسته از کارهای آن ها را که موجب ضرر باشد تایید نمیکند37.
2. نفی حکم ضرری از طریق نفی موضوع آن؛ یعنی حکمی که موضوعات به عنوان طبیعی و اوّ
لیه خود دارند، در صورتی که این موضوعات عنوان ثانوی ضرر پیدا کنند، حکمی را که براساس عنوان اولی و طبیعی داشته اند برداشته و منتفی میگردد. به عنوان مثال اگر ورزش کردن که در شرایط طبیعی مجاز است در وضعیت خاصی عنوان ثانوی اضرار به دیگران پیدا کند و موجب اضرار گردد، حکم جواز که مربوط به وضعیت طبیعی بوده منتفی میگردد، لکن این مفهوم از طریق نفی موضوع یعنی ضرر بیان شده است38.
3. نهی از ضرر زدن به خود و دیگری؛ یعنی مردم موظفاند که احتّیاط و مراقبت کنند و به دیگران یا خود ضرر نزنند39.
4. نفی ضرر جبران نشده؛ یعنی، شارع مردم را از جبران نکردن ضرر نهی کرده، و امر به جبران خسارت میکند؛ و چون ضرر جبران شده دیگر ضرر نیست، از روی کنایه گفته شده است که ضرر وجود ندارد، یعنی پس از جبران، ضرری وجود نخواهد داشت؛ و مراد نهایی الزام به جبران ضرر است.
5. نهی حکومتی پیامبر (ص) به عنوان رئیس دولت؛ یعنی در این روایت پیامبر (ص) حکم شرعی الهی را بیان نمیکند، بلکه روایت بیان کننده تصمیم و حکمی است که وی به عنوان یک حاکم مشروع و جهت حمایت از نظم و امنیت عمومی صادر کرده و مردم موجود در حوزهی حکومت او باید مثل احکام الهی از این فرمان پیروی کنند40.
6. نفی تسبیب به ضرر و تسبیب به نفی اضرار؛ یعنی حکم مستفاد از لاضرر به حکم مذکور در لاضرار فرق میکند؛ مفاد لاضرر، نفی تسبیب به ضرر از طریق تصویب حکم ضرری است؛ و مفاد لاضرار، تسبیب به نفی اضرار است؛ و برای این که اسباب نفی اضرار فراهم گردد، لازم است، اوّلاً، ضرر رساندن ممنوع و حرام باشد؛ چون تحریم اولین گام در جهت منع تحقق شیء در خارج است؛ و ثانیاً، اتخاذ تدابیر اجرایی لازم توسط دولت و قاضی جهت حمایت از این تحریم چه به صورت تدابیر پیشگیرانه و چه به صورت تدابیر مربوط به جبران خسارتهای وارد شده، مجاز باشد؛ چون بدون تدابیرعملی، صرف تحریم مفید نخواهد بود41.
طبق این دیدگاه قاعده لاضرر در بردارنده سه حکم است: یک، نفی حکم ضرری در مجموعهی قوانین اسلام؛ دو، تحریم ضرر زدن به خود و دیگران؛ سه، تجویز اتخاذ تدابیر عملی توسط حکومت جهت تضمین اجرای احکام قبل.
ب. نقش حسننیّت در قاعدهی لاضرر
دیدگاه اخیر جامع همه احکامی است که براساس دیدگاههای دیگر نیز از قاعدهی لاضرر مستفاد میگردد. بنابراین، جایگاه اخلاق حسنه در این قاعده با بررسی نقش حسننیّت در هر یک از این احکام سهگانه به انجام میرسد.
1. حسننیّت و نفی حکم ضرری؛ اگر این قاعده حاکی از نفی حکم ضرری در قوانین اسلام باشد؛ خواه به صورتی که در دیدگاه نخست بیان شد؛ و خواه به ترتیبی که در دیدگاه دوم تبیین شده است؛ این قاعده قانونگذار را ملزم می کند که حکم مستلزم ضرر وضع نکند؛ و در صورت تخلف وی و ورود ضرر به اشخاص، مسئول جبران خسارت است. از سوی دیگر، بنابر همین دیدگاه، اگر کسی با تصور آزادی انجام یا ترک فعلی، اقدام کند؛ و اقدام او موجب ورود ضرر به دیگری گردد، علاوه بر حکم تکلیفی، ملزم به جبران خسارت خواهد بود.
اما سؤال این است که آیا این احکام مختص موردی است که قانونگذار یا مجریان و مخاطبان قانون نسبت به زیانبار بودن آن آگاه بوده یا این امر برای آنها در هنگام تصویب یا اجرای قانون قابل پیشبینی بوده باشد، یا این که آنها در هر حال مسئول جبران خسارت اند؛ و تنها کافی است که ضرر استناد فلسفی به عمل آنها داشته باشد؟ پذیرش احتمال اخیر بسیار دشوار است. آگاهی و قدرت از

مطلب مرتبط :   پایان نامه با واژه های کلیدیدگرگونی فرهنگی، عصر اطلاعات، اصالت واقع، صنعتی شدن

دیدگاهتان را بنویسید